臺灣臺中地方法院民事判決 99年度訴字第490號
原 告
即反訴被告 甲○○
被 告
即反訴原告 丙○○
上列當事人間請求給付工程先墊款等事件，本院於民國99年5月
18 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬柒仟壹佰叁拾陸元，及自民國九十八年十二月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。訴訟費用陸仟零柒拾元由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣肆拾貳萬柒仟壹佰叁拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用壹萬陸仟捌佰肆拾元由反訴原告負擔。 事實及理由
甲、程序事項：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起；民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。又所謂 反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指 反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反 訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關 係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係 或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係 同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生， 或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係 發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（ 最高法院70年度台抗字第522號裁判意旨參照）。本件原告 主張被告承攬原告之新建工程，兩造間存在承攬契約（下稱 系爭承攬契約），嗣後兩造就該承攬契約於98年5月1日另簽 立營造建商丙○○付工程先墊款合約書（下稱系爭工程先墊 款合約），其得依系爭工程先墊款合約等，主張被告應給付 工程先墊款共計新台幣（下同）427,136元等語。被告提起 反訴，則主張兩造亦曾就系爭承攬契約於98年4月9日訂立協 議書（下稱系爭協議書），其得依系爭協議書請求反訴被告 給付工程款767萬6,786元，爰主張與原告之請求抵銷後，請 求反訴被告給付經抵銷後之餘額中之160萬元等語。是本件
反訴原告所主張之權利與本訴原告主張之權利，係由同一承 攬契約之原因而發生，即反訴之標的與本訴之標的具有相牽 連之關係，且尚不致延滯訴訟終結，揆諸前揭規定，反訴原 告於本訴言詞辯論終結前提起反訴，於法自屬有據，應予准 許。
二、次按起訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但或 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法 第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴請求被告應給 付1,014,188元及其遲延利息，嗣後減縮為請求被告應給付 原告427,136元及其遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲 明，揆諸首揭規定，自無不合，亦應予准許，均合先敘明。乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠、被告向原告承攬位於彰化縣埤頭鄉○○○段土地上之大同護 理之家之新建工程（下稱系爭新建工程），系爭新建工程進 行至二樓頂版未灌漿未完成時，因被告未付款給下游協力廠 商，下游協力廠商因而陸續找上業主即原告，經兩造協商後 同意暫由原告代被告給付下游協力廠商工程款，以使系爭新 建工程能順利如期完工。然嗣後被告不肯付款且停工；又因 原告之融資貸款銀行發現系爭新建工程停擺，即不續貸，並 向原告催討融資貸款與拍賣土地及房屋抵押物，原告迫於無 奈僅得出售興建中建物及基地。被告得知上情後，即介紹其 友人即訴外人盧國安與原告洽談買賣等事宜，於98年5月1日 原告乃與盧國安簽立土地房屋買賣契約書，並約定由盧國安 概括承受應給付予被告之營造廠商工程款。而其中原告就⒈ 模板部分，已給付訴外人詔勝工程行10萬元；⒉鋼筋部分， 已給付訴外人寶島興業社20萬元；⒊鷹架部分，已給付訴外 人鋒懋工程行49,0 00元；⒋水泥細砂磚塊雜項部分，已給 付76,468元，本須由買方盧國安給付原告，惟被告表示：盧 國安工程一樣是由他承攬的，他保證會負責付工程先墊款。 故而，兩造於同日（即98年5月1日）另行再簽訂系爭工程先 墊款合約，約定由被告以現金給付原告。惟嗣後屢經原告催 討，被告均拒絕給付。又被告於停工期間未辦理暫停使用電 力，故以被告「丙○○」名義所衍生之電費共計1,668元， 應由被告自行負擔，此費用亦由原告代墊，被告自應一併返 還。綜上，原告為被告墊款合計427,136元（⒈模板部分， 給付訴外人詔勝工程行10萬元；⒉鋼筋部分，給付訴外人寶 島興業社20萬元；⒊鷹架部分，給付訴外人鋒懋工程行 49,000 元；⒋水泥細砂磚塊雜項部分，給付76,468元；⒌
電費1,668元，合計427,136元），原告自得依系爭工程先墊 款合約及不當得利等規定，訴請被告給付如聲明所示。㈡、對被告抗辯之陳述：
⒈原告已依土地房屋買賣契約書之約定，處理拆除該契約書第 2條第4項中鋁門窗、防火門及浴廁塑鋼門部分，現今買方即 訴外人盧國安已完成全部建築物，被告主張抵銷顯無理由。 ⒉證人寶島興業社即乙○○於98年5月4日結證稱，伊部分之工 程總價金449,752元，已收訖原告已付先墊款20萬元無訛， 餘款249,752元是由被告給付，而上開原告已付之先墊款20 萬元，並不包含原告交付之發票日98年4月15日、票號T0000 000之支票10萬元，故被告主張原告給付之20萬元中，包括 該10萬元支票云云，顯不可採。
㈢、並聲明：被告應給付原告427,136元，及自支付命令狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。原 告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告就原告上開請求⒈模板部分10萬元，及⒊鷹架部分49, 000元不爭執，惟⒉鋼筋部分，原告支付訴外人寶島興業社 20萬元中之10萬元，係由原告開立支票予訴外人寶島興業社 ，但該紙支票並未兌現，訴外人寶島興業社乃持該支票向被 告請求由被告付款，故該10萬元部分既非由原告給付，原告 請求被告給付自無理由。至於⒋水泥細砂磚塊雜項部分，依 系爭工程先墊款合約，原告請求被告給付該款項時「須付工 程款明細單」，供被告核對原告是否確實有支付及內容是否 與工程有關，惟原告迄未提出，是原告此部分請求亦無理由 。另⒌電費部分，並非系爭工程先墊款合約之項目，且該電 費係因可歸責於原告之事由，導致停工期間所發生之電費， 本即不應由被告負擔，原告此部分請求亦無理由。㈡、被告向原告承攬系爭新建工程，但就被告已完成之工作，原 告卻無故不支付承攬報酬，並已無資力完成後續工程。嗣後 原告為出售興建中建物及基地，並使原告與買主洽談買賣契 約事宜時，能將積欠被告之工程款債務列為買賣契約之條件 ，兩造乃於98年4月9日訂立系爭協議書，確認原告積欠被告 之工程款為7,676,786元。系爭協議書訂立後，原告覓得買 主即訴外人盧國安，並與盧國安於98年5月1日簽訂土地房屋 買賣契約書，約定由盧國安承擔建築融資、營造廠工程款（ 即系爭協議書約定原告應給付被告之款項）外，並應支付原 告570萬元，惟依上開土地房屋買賣契約書第2條第4項之約 定，原告自行發包部分，盧國安如認為必須拆除者，原告應 通知協力廠商拆除，並妥善處理圓滿解除合約及工程款。詎
上開土地房屋買賣契約書訂立後，因盧國安認為原告原發包 施作之鋁門窗、防火門、浴室塑鋼門及水泥粉刷等品質內容 不良，而要求原告通知協力廠商拆除，原告竟無故不履行， 造成盧國安亦不願意依上開土地房屋買賣契約書第2條第1項 之約定給付被告款項，使被告亦無法清償原告依系爭工程先 墊款合約之代墊款，為此，被告得主張就本得向原告請求之 工程款7,676,786元，與原告之請求互相抵銷，是原告已無 任何款項可請求被告給付等語，資為抗辯。
㈡、答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，並願供擔保， 請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：依前開本訴部分反訴原告（即被告）之答辯 內容，反訴被告（即原告）與訴外人盧國安上開土地房屋買 賣契約書訂立後，因盧國安認為反訴被告原發包施作之鋁門 窗、防火門、浴室塑鋼門及水泥粉刷等品質內容不良，而要 求反訴被告通知協力廠商拆除，惟反訴被告竟無故不履行， 造成盧國安亦不願意依上開土地房屋買賣契約書第2條第1項 之約定給付反訴原告款項。為此，反訴原告依兩造間之系爭 協議書，得向反訴被告請求工程款7,676,786元，反訴原告 除得主張就反訴被告上開本訴之請求互相抵銷外，並得就抵 銷後之餘額，請求反訴被告給付餘額中之160萬元。並聲明 ：反訴被告應給付反訴原告160萬元，及自反訴起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。反 訴原告並願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：依前開本訴部分反訴被告之主張，反訴被告 迫於無奈出售興建中建物及基地，而反訴原告得知後，以買 賣介紹人姿態至反訴被告員林自宅家中，全權代表買主盧國 安來洽買，並現場打電話給盧國安與反訴被告交談、授權確 認，代表進行與反訴被告洽談買賣議價契約等事宜。反訴被 告與訴外人盧國安遂於98年5月1日簽訂土地房屋買賣契約書 ，約定由盧國安負責全部概括承受給付兩造於98年4月9日簽 立系爭協議書之工程款7,676,786元。反訴原告並做雙方契 約之見證人，由此可知反訴原告就上開工程款已無權請求反 訴被告給付等語，資為抗辯。答辯聲明：反訴原告之訴駁回 。如受不利之判決，並願供擔保請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執之事實：
本件被告向原告承攬系爭新建工程，原告曾代被告給付下游 協力廠商工程款。嗣後原告因無資力完成後續工程，原告為 出售興建中建物及基地，並使原告與買主洽談買賣契約事宜 時，能將積欠被告之工程款債務列為買賣契約之條件，兩造
曾於98年4月9日訂立系爭協議書，確認原告積欠被告之工程 款為7,676,786元。系爭協議書訂立後，原告與買主即訴外 人盧國安於98年5月1日簽訂土地房屋買賣契約書，由被告擔 任契約見證人，約定由盧國安承擔建築融資、營造廠工程款 （即系爭協議書約定原告應給付被告之款項）外，並應支付 原告570萬元。且兩造亦於同日另行再簽訂系爭工程先墊款 合約，另由盧國安擔任見證人，約定由被告以現金給付原告 工程先墊款（包括⒈模板部分，給付訴外人詔勝工程行10萬 元；⒉鋼筋部分，給付訴外人寶島興業社20萬元；⒊鷹架部 分，給付訴外人鋒懋工程行49,000元；⒋水泥細砂磚塊雜項 部分，給付76,468元）。又原告已支付「丙○○」名義之電 費共計1,668元等情。有原告提出之系爭工程合約書、原告 支付下游廠商工程款之合約書、存證信函、台灣電力公司收 據、系爭協議書、土地房屋買賣契約書、系爭工程先墊款合 約書等件在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信屬實，本院採 為判決之基礎。
肆、本院之判斷：
一、本訴部分：
㈠、原告請求被告給付工程先墊款合計427,136元（⒈模板部分 ，給付訴外人詔勝工程行10萬元；⒉鋼筋部分，給付訴外人 寶島興業社20萬元；⒊鷹架部分，給付訴外人鋒懋工程行 49,000元；⒋水泥細砂磚塊雜項部分,給付76,468元；⒌電 費1,668元，合計427,136元）。被告對於原告主張之⒈模板 部分10萬元，及⒊鷹架部分49,000元並不爭執，惟辯稱：原 告所列⒉鋼筋部分，給付訴外人寶島興業社20萬元中之10萬 元，係由原告開立支票予訴外人寶島興業社，但該紙支票並 未兌現，訴外人寶島興業社持該支票向被告請求由被告付款 ，故該10萬元部分既非由原告給付，原告請求被告給付自無 理由；又⒋水泥細砂磚塊雜項部分，依系爭工程先墊款合約 ，原告請求被告給付該款項時，「須付工程款明細單」，供 被告核對原告是否確實有支付及內容是否與工程有關，惟原 告迄未提出，是原告此部分請求亦無理由；另⒌電費部分， 並非系爭工程先墊款合約之項目，且該電費係因可歸責於原 告之事由，導致停工期間所發生之電費，本即不應由被告負 擔，是原告該部分之請求亦無理由等語。
㈡、經查，兩造於98年5月1日簽訂系爭工程先墊款合約，由訴外 人盧國安擔任見證人，約定由被告以現金給付原告下列工程 先墊款：⒈模板部分，已給付訴外人詔勝工程行10萬元；⒉ 鋼筋部分，已給付訴外人寶島興業社20萬元；⒊鷹架部分， 已給付訴外人鋒懋工程行49,000元；⒋水泥細砂磚塊雜項部
分已給付76,468元等情，有系爭工程先墊款合約書在卷可稽 。又證人即詔勝工程行負責人丁○○及證人即寶島興業社負 責人乙○○業於99年5月4日到庭具結證稱原告確有給付上開 金額；且原告給付寶島興業社負責人乙○○之20萬元工程先 墊款中，並不包含被告抗辯之上開10萬元跳票支票在內等語 （見本院卷第77頁以下）。再系爭工程先墊款合約，關於原 告請求之⒋水泥細砂磚塊雜項部分，確有載明「須付工程款 明細單」，就此原告業已提出加冠建材行、建新建材行等之 工程明細單合計76,468元在卷可按（見原證十三，本院卷第 99頁以下）。另原告確有支付「丙○○」名義之電費共計1, 668 元，亦有原告提出之台灣電力公司收據2紙可稽（見本 院卷第56頁），本院觀之上開電費收據上載明戶名（即用電 名義人）為被告「丙○○」，衡諸常情，兩造就該電費支出 若無特別約定，自應由用電名義人即被告給付，被告辯稱該 該電費係因可歸責於原告之事由，導致停工期間所發生之電 費，本即不應由被告負擔云云，然該電費並非僅有基本費， 被告辯稱係停工期間所發生的電費，自與事證不符。從而， 被告上開辯解或與事證不符，或乏事證證明，均不可採，原 告請求被告給付上開工程先墊款計427,136元，自屬有據。㈢、按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認 ，對於債權人不生效力，民法第第301條定有明文。是如第 三人與債務人約明承擔其債務者，於通知債權人經其同意時 ，其債務移轉於該第三人，債權人自不得再向債務人請求（ 最高法院18年上字第61號判例意旨參照）。被告雖又辯稱： 兩造曾於98年4月9日訂立系爭協議書，確認原告積欠被告之 工程款為7,676,786元，系爭協議書訂立後，原告與訴外人 盧國安於98年5月1日簽訂土地房屋買賣契約書，約定由盧國 安承擔建築融資、營造廠工程款（即系爭協議書約定原告應 給付被告之款項）外，並應支付原告570萬元。惟依上開土 地房屋買賣契約書第2條第4項之約定，原告自行發包部分， 盧國安如認為必須拆除者，原告應通知協力廠商拆除，並妥 善處理圓滿解除合約及工程款。詎上開土地房屋買賣契約書 訂立後，因盧國安認為原告原發包施作之鋁門窗、防火門、 浴室塑鋼門及水泥粉刷等品質內容不良，而要求原告通知協 力廠商拆除，原告竟無故不履行，造成盧國安亦不願意依上 開土地房屋買賣契約書第2條第1項之約定給付被告款項，使 被告亦無法清償原告依系爭工程先墊款合約之代墊款，為此 ，被告得主張就其得向原告請求之工程款7,676, 786元，與 原告之請求互相抵銷等語。然，兩造系爭協議書訂立後，原 告與盧國安於98年5月1日簽訂土地房屋買賣契約書，由被告
擔任契約見證人，約定由盧國安承擔系爭協議書原告應給付 被告之款項等，此有上開土地房屋買賣契約書在卷可按。被 告於本院並自陳：當時我有在場，也同意原告將767萬餘元 之營造廠商工程款與盧國安約定，由盧國安給付給我，當時 我也當見證人，我現在會跟原告請求，是因為他沒有履行跟 盧國安的合約，造成盧國安不付款給我等語。又經本院詢問 系爭新建工程原告轉讓予盧國安後是否已完工？及盧國安應 給付予被告之營造款項是否都給了？被告陳稱：結構體都好 了，外牆也做好了，窗戶、油漆也做了，只剩下地板還沒作 及環境還沒清潔；且盧國安有給付被告4、5百萬元等語（見 本院卷第109頁以下）。由此足見，被告依兩造於98年4月9 日訂立之系爭協議書，得向原告請求之工程款7,676,786元 ，業經盧國安與原告訂立契約承擔原告此部分之債務，且該 債務承擔契約，業經擔任契約見證人之被告承認，盧國安並 據此給付被告達4、5百萬元，則依前開說明，被告自不得再 依兩造系爭協議書請求原告給付；且上開被告辯稱因原告未 履行與盧國安之合約，造成盧國安不給付工程款予其云云， 顯然前後矛盾，自無可採。從而，此部分被告辯稱其得以其 本得向原告請求之工程款7,676, 786元，與原告之請求互相 抵銷，原告已無餘款可向被告請求云云，要無可採。㈣、基上，本件被告之抗辯應無可採，應以原告之主張為可信。 從而，原告依兩造系爭工程先墊款合約及不當得利之法律關 係，請求被告給付427,136元，及自支付命令狀繕本送達被 告翌日即自98年12月10日起至清償日止按年息百分之5計算 之利息，為有理由，應予准許。
㈤、原告固陳明願供擔保，請准宣告假執行，然就原告勝訴部分 ，係所命給付金額未逾50萬元之判決，自應依民事訴訟法第 389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部 分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使， 本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。又被告陳明 願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相 當擔保金額，併准許之。
二、反訴部分：
㈠、反訴原告雖主張依兩造間之系爭協議書，反訴原告得向反訴 被告請求工程款7,676,786元，反訴原告除得主張與反訴被 告上開本訴之請求互相抵銷外，並得就抵銷後之餘額，請求 反訴被告給付餘額中之160萬元等語。然，依上開一、㈢之 說明，反訴原告依兩造於98年4月9日訂立之系爭協議書，得 向反訴被告請求之工程款7,676,786元，業經訴外人盧國安 與反訴被告訂立契約承擔反訴被告此部分之債務，且該債務
承擔契約，業經擔任契約見證人之反訴原告承認，盧國安並 據此給付反訴原告達4、5百萬元，反訴原告自不得再依兩造 系爭協議書請求反訴被告給付。
㈡、從而，反訴原告依兩造系爭協議書之約定，請求反訴被告給 付其中160萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又 反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失其依據，應併 予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌 後核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
陸、本訴訴訟費用經原告減縮後，確定為6,070元（裁判費4,630 元+證人費736元+證人費704元=6,070元），由敗訴之被告負 擔；至於減縮部分之訴訟費用，應由原告自行負擔。另反訴 之訴訟費用確定為16,840元，由敗訴之反訴原告負擔。柒、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第78條、第389 條第1項第5款、第392條第2項。
中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
民事第四庭 法 官 洪堯讚
一、右為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 。（須按他造當事人之人數附繕本）。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度， 及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第 441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
書記官