塗銷抵押權設定等
臺灣臺中地方法院(民事),重訴字,98年度,572號
TCDV,98,重訴,572,20100610,2

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 98年度重訴字第572號
原　　　告　丙○○○
訴訟代理人　盧永盛律師
複　代理人　施雅芳律師
訴訟代理人　許嘉昇律師
　　　　　　丁○○
被　　　告　合作金庫銀行股份有限公司
法定代理人　庚○○
訴訟代理人　甲○○
　　　　　　己○○
被　　　告　國泰世華商業銀行股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　蔡本勇律師
複　代理人　洪曉菁律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定等事件，本院於民國99年6月3
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告合作金庫銀行股份有限公司與原告間就民國九十四年十月七日戊○○與被告合作金庫銀行股份有限公司新臺幣肆佰肆拾萬元之個人綜合額度借款契約，所成立之保證契約，其保證關係不存在。
被告合作金庫銀行股份有限公司應將原告所有如附表一編號1及附表二編號1所示之不動產，設定權利範圍均全部，以臺中市中興地政事務所九十年空白字第三八二九一０號收件，登記日期為民國九十年十一月一日，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣伍佰肆拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告國泰世華商業銀行股份有限公司與原告間於民國九十六年八月十七日所成立新臺幣參佰參拾萬元之消費借貸契約，其消費借貸關係不存在。
被告國泰世華商業銀行股份有限公司應將原告所有如附表一編號2及附表二編號2所示之不動產，設定權利範圍均全部，以臺中市中興地政事務所九十六年空白字第０一八九七０號收件，登記日期為民國九十六年一月十五日，擔保債權總金額為本金最高限額新臺幣肆佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告於起訴時原 係請求：（一）確認被告合作金庫銀行股份有限公司（下稱



合作金庫）於原告如附表一編號1、附表二編號1所示不動產 上設定之抵押權及該借款債權之連帶保證債權債務關係均不 存在。（二）被告合作金庫應將如附表一編號1、附表二編 號1所示之不動產，由臺中市中興地政事務所90年空白字第 382910號收件，民國90年11月1日之本金最高限額新臺幣（ 下同）540 萬元之抵押權設定登記予以塗銷。（三）確認被 告國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）於 原告如附表一所示借款債權及如附表一編號2、附表二編號2 所示不動產上設定之抵押權均不存在。（四）被告國泰世華 銀行應將如附表一編號2、如附表二編號2所示之不動產，由 臺中市中興地政事務所96年空白字第018970號收件，96年1 月15日設定登記之本金最高限額400萬元之抵押權設定登記 予以塗銷。經其歷次變更訴之聲明，嗣於99年3月22日具狀 變更其聲明為：（一）確認被告合作金庫與原告間就94年10 月7日戊○○與被告合作金庫440萬元之個人綜合額度借款契 約，所成立之保證契約，其保證關係不存在。（二）被告合 作金庫應將原告所有如附表一編號1及附表二編號1所示之不 動產，設定權利範圍均全部，以臺中市中興地政事務所90年 空白字第382910號收件，登記日期為90年11月1日，擔保債 權總金額為本金最高限額540萬元之抵押權設定登記予以塗 銷。（三）確認被告國泰世華銀行與原告間於96年8月17日 所成立330 萬元之消費借貸契約，其消費借貸關係不存在。 （四）被告國泰世華銀行應將原告所有如附表一編號2及附 表二編號2所示之不動產，設定權利範圍均全部，以臺中市 中興地政事務所96年空白字第018970號收件，登記日期為96 年1月15日，擔保債權總金額為本金最高限額400萬元之抵押 權設定登記予以塗銷。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸 前揭規定，本院自應准許。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告主張：緣附表一、二所示之不動產均係原告所有，並將 之委由訴外人即其妹戊○○、妹婿癸○○代為出租收益，惟 戊○○及癸○○未經原告授權，竟利用受託辦理上開房地租 賃契約公證之機會，分別持向被告合作金庫及國泰世華銀行 辦理抵押借款，以戊○○為借款人，並就原告所有如附表一 編號1及附表二編號1所示土地及房屋，為被告合作金庫北臺 中分行設定本金最高限額抵押權540萬元，於設定及其後陸 續換單時，由癸○○找來訴外人即姓名年籍不詳、擔任清潔 工之女子1名及癸○○之三嫂壬○○冒充原告身分辦理對保 ；再由戊○○在被告國泰世華銀行西屯分行虛偽開設原告名



義之帳戶，冒充原告本人借款，癸○○則為保證人，以附表 一編號2及附表二編號2所示之土地及房屋為物上擔保，為被 告國泰世華銀行臺中西屯分行設定本金最高限額抵押權400 萬元。原告直至收受戊○○、癸○○分別於98年11月15日、 同年10月29日寄發之道歉信函後，始知悉原告所有如附表一 、二所示之房地均遭抵押借款、戊○○及癸○○已無力償還 借款等情事。然因原告就合作金庫貸款部分，並無為戊○○ 擔任保證人或提供抵押物作為擔保之意思，亦未簽署任何契 約，且就國泰世華銀行貸款部分，原告亦未曾為借款或設定 抵押權之行為，故原告係遭他人冒用姓名為保證、借貸及設 定抵押權行為，該冒名所為之保證契約、借貸契約及抵押權 設定行為對原告均不生效力。爰依民事訴訟法第247條第1項 前段（起訴狀誤載為第246條）規定，請求確認前揭保證關 係、消費借貸關係均不存在，並依民法第767條中段規定， 訴請塗銷上開抵押權設定登記。
二、原告對被告抗辯之陳述：
（一）被告均抗辯金融機構之授信作業需經對保程序，亦即借款 人、保證人須提供身分證明文件並親自簽章，方可判斷是 否為本人所為，以避免他人之冒貸，而原告與被告銀行間 ，有長期往來之授信關係，於此期間內亦未曾聽聞原告有 何反對之表示，則原告對前揭保證契約及消費借貸契約， 當係親自為之或授權他人為之，自不得諉為不知等語。惟 遍查卷附書面契約，形式上僅有原告之對保簽章，並無代 理人名義之顯現，且該簽章並非原告所為，原告亦否認該 簽章之真正。另據癸○○於臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官偵查中自承：本件對保所需之簽章，均係戊○○、壬○ ○與伊冒充原告之名所為等語。是原告既未曾為保證、消 費借貸及設定抵押權之意思表示，自無從成立該法律關係 ，原告自得訴請確認保證關係及消費借貸關係不存在，其 據以設定之抵押權登記應予塗銷。
（二）按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完 成前，推定其契約不成立，民法第166條定有明文。授信 程序之對保與否，固非法律行為之成立要件，然當事人如 將對保程序約定為契約成立要件，亦非法所不許，而銀行 與客戶間之授信，必須以對保為契約成立方式，準此，兩 造間既未實際對保，自無保證及借貸之法律關係發生。又 鑑於對保須本人親自為之，無法藉由代理之方式授權他人 為對保，自無有權代理或表見代理之適用。被告銀行既均 主張對保應係原告本人為之，復又要求原告應負授權或表 見代理之責，其主張顯有矛盾。




（三）次按金融機構辦理授信案件應依授信程序，並落實執行徵 信及對保，中華民國90年2月8日財政部（90）台財融（一 ）字第90900581號函所檢附之預防及打擊以金融卡及人頭 帳戶從事犯罪金融機構應配合辦理事項第3點明揭此旨。 惟被告銀行均未能確實對保，致為癸○○以原告名義冒貸 ，以銀行之金融專業，實有重大過失，不值保護。再本件 係癸○○盜刻原告印章並騙取原告印鑑證明，用以詐騙被 告銀行，核屬不法行為，並無代理或表見代理之適用。（四）證人即負責91、94年對保業務之合作金庫行員辛○○固於 審理中證稱：伊於91、94年對保時，有確實依身分證核對 本人身分無誤，且一般聯絡對保時，是通知主債務人，若 聯絡不上，才聯絡保證人等語。然因證人辛○○現仍任職 於被告合作金庫，其自證「當時其有確實對保」，乃對自 己有利之陳述，該證詞可信性已顯薄弱。復參諸卷附「丙 ○○○」之對保簽名，與原告印鑑登記證明書上之真正簽 名，二者筆順明顯不同，益徵原告始終未曾前往對保，亦 不知借貸或保證等情。
（五）至被告國泰世華銀行指陳原告之91、93、94、96年度綜合 所得稅各類所得資料清單內，有第七商業銀行股份有限公 司（下稱第七商業銀行）及國泰金融控股股份有限公司之 利息所得資料，原告應負表見代理之責等語。惟查，該筆 收入應係戊○○冒原告之名加入臺中市第七信用合作社（ 下稱七信）擔任社員，以符借貸資格，嗣因七信改制為第 七商業銀行（現由被告國泰世華銀行所概括承受），社員 權轉換為股票，因而發放之股利所得。然衡諸銀行貸款實 務，借貸關係僅生利息負擔，何來本件之股利所得，又常 人豈能因而推知遭他人冒名借款等情，更無何表見代理之 適用。
（六）至被告合作金庫雖以訴外人國泰信託投資股份有限公司（ 下稱國泰信託公司）於80年2月5日出具之利息收據，辯稱 該收據載明償還第一順位抵押權人國泰信託公司貸放予訴 外人劉素香之貸款利息及本金，可推認原告與臺中市第一 信用合作社（下稱一信）間，於80年1月26日就如附表一 編號1及附表二編號1所示之不動產設定抵押權，係用以清 償第一順位抵押權人國泰信託公司之抵押債權等語。然該 利息收據僅記載劉素香繳付39,711元之利息，並無清償本 金之記載，更非以一信名義為匯款代償，無法證明原告就 前揭不動產設定第二順位抵押權予被告合作金庫，係用以 代償國泰信託公司之第一順位抵押權。再者，戊○○與一 信間之借貸關係，因一信尚未獲償，並未結案，而被告合



作金庫既稱有前揭代償行為，當有匯款明細或撥款證明， 何以始終未見被告合作金庫提出相關文件證明，其徒以該 文件因逾15年之保存期間，即便未結案，亦早已銷毀等語 置辯，實無可採。
三、並聲明：如主文所示。
貳、被告方面：
一、被告合作金庫則以：
（一）伊於90年間概括承受一信，並承接其所有債權債務，而原 告與一信之保證關係及抵押權設定行為，早於80年間即已 成立生效，嗣於90年11月1日由臺中市中興地政事務所90 年空白字第382910號收件完成讓與登記。參諸卷內房屋租 賃契約係自94年方簽訂，二者時點顯有差距，且該租約亦 未經公證，是原告所稱戊○○及癸○○利用辦理房地租賃 契約公證之機會，冒原告之名辦理保證及抵押權設定等情 ，顯非事實。
（二）80年間辦理抵押權設定時，擔保物提供人需提供其印鑑證 明，而該印鑑證明需原告向所設籍之戶政機關親自辦理， 除需持有原告印鑑外，尚須繳驗原告之國民身分證，足證 原告應係本人親自辦理系爭保證及抵押權設定行為。且自 80年迄今，其間經過多次換約對保手續，均係原告親自辦 理，並由一信及被告合作金庫之授信人員依授信程序核對 身分，以完成對保手續，此期間內原告並無任何反對之表 示，本金與利息亦按期償還，遲至今日原告始否認一切保 證及設定抵押情事，顯與常情不符。況被告合作金庫於98 年間要求戊○○重新對保時，曾被要求將授信約據寄至原 告所在之屏東潮州分行，以利原告為對保，如系爭保證及 抵押權設定均係癸○○找人冒原告之名所為，又何需特意 將該對保文件寄至屏東。
（三）另依卷附國泰信託公司於80年2月5日出具之利息收據，其 上載明「第一期攤還本金NT.4,235,840」，係指如附表一 編號及附表二編號1所示之不動產，其原所有人劉素香將 之設定抵押並借款之本金數額。已可證明原告設定第二順 位抵押權予一信，其用意在代償原告因受讓前揭不動產， 因而對第一順位抵押權人即國泰信託公司所負之債務。且 對照前揭不動產因買賣而移轉登記予原告之日期為79年12 月6日，原告設定第二順位抵押權予一信之時間為80年1月 26日，而塗銷國泰信託公司第一順位抵押權之日期為80 年2月7日以觀，其辦理過戶及抵押權設定、塗銷之時點與 流程，完全符合一般金融機構受理客戶辦理借款以代償前 順位抵押權之交易習慣，且正因該筆借款之性質為代償，



被告合作金庫才會於概括承受一信業務後，保留上開利息 收據。況依卷附不動產抵押物鑑定表「放款襄理（科長） 意見欄」中曾批註「作第二順位設定，貸放同時塗銷國泰 信託第一順位」，益徵當時確係由一信代償，原告就80 年1月26日其與一信間訂定之土地及建築改良物抵押權設 定契約書，自不得諉為不知或主張並未授與代理權等情， 另證人癸○○就此部分支吾其詞、誆稱不知，亦不足採。（四）本件係因癸○○投資股市失利，致無法清償系爭借款債務 所生，依戊○○與癸○○寄予原告之信件內容觀之，並未 提及未經原告同意乙情，而是請求原告接管該筆債務，顯 見原告必定事前知情並同意或授權辦理。
（五）癸○○雖於偵查中自承涉有偽造文書犯行，惟其偵查中之 陳述顯與事實不符或有前後矛盾之處，例如：先指稱其離 開一信後才將房子抵押貸款，復又稱偽造之簽名係於其尚 任職一信時所簽，時點顯有矛盾。且對究竟提供印鑑證明 或一般私章辦理對保乙事，陳述內容亦與事實不符。又其 雖自承授信約定書中「丙○○○」之簽名係其所為，然與 卷內其自書寄予原告信件上之「丙○○○」簽名，二者顯 不相同，故又改稱因時間太久，已不確定授信約定書中之 簽名究係自己或戊○○所簽。另陳稱系爭借貸契約曾於94 及96年共對保2次，亦與卷證所示之對保時間為91及94年 不符。再依其寄予原告之信件內容觀之，其已表示死不足 惜，是本件並不能排除戊○○與癸○○欲藉由負擔刑事責 任之方式，使原告免負保證及擔保之責。另由附表二編號 1 建物之房屋稅稅單寄發地址為癸○○與戊○○住處，並 於該2人住所由臺中遷往新竹時，前揭稅單送達地址亦隨 同變更乙節，益見其與原告關係匪淺，有迴護原告之虞。（六）壬○○與戊○○雖於偵查中亦自承曾偽簽「丙○○○」之 簽名，然壬○○所述與實際對保程序不符，而戊○○則對 曾否偽簽一事，供詞反覆，2人所述均不足採。（七）對保並非保證契約之成立要件，系爭保證契約縱非原告所 簽，亦因原告將其身分證、印章、印鑑、印鑑證明等交由 第三人保管、使用，且期間長達18年，而應認原告曾授與 代理權或有表見代理之適用。
（八）本件原告與被告合作金庫之保證關係與抵押權設定係屬二 事，縱保證關係不存在，亦不影響抵押權之存在。且系爭 貸款契約曾經多次借新還舊程序，核屬新債清償，原則上 若新債務不履行，其舊債務仍不消滅，故縱94年間之保證 契約非原告親自簽名，仍不影響80年間由原告本人親自或 授權第三人辦理之保證契約效力等語，資為抗辯。並聲明



：駁回原告之訴。
二、被告國泰世華銀行則以：原告自76年加入七信，當時須出具 土地所有權人之印鑑證明書、身分證影本，並使用印鑑方可 設定抵押權，自無冒名之可能，且原告自79年9月起陸續使 用印鑑章及國民身分證正本向被告國泰世華銀行申貸20次， 並填寫借據23張，借款金額均存入原告於七信之帳戶，借款 方式為清償前筆借款後，再行借款，因雙方往來已行之有年 ，原告事後否認該借貸關係，實不足採。縱認其中某次非原 告所為，然因原告交付身分證、印鑑及印鑑證明予他人使用 ，自有代理或表見代理之適用，甚或成立無權代理之默示承 認。又原告之91、93、94及96年度綜合所得稅各類所得資料 清單內，有第七商業銀行之利息所得資料，原告豈可諉稱不 知消費借貸之情等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。參、得心證之理由：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高 法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告主張其與 被告合作金庫間，就94年10月7日戊○○與被告合作金庫440 萬元之個人綜合額度借款契約，所成立之保證關係不存在； 其與被告國泰世華銀行間，於96年8月17日所成立330萬元之 消費借貸關係不存在，分別為被告合作金庫及國泰世華銀行 所否認，則原告就前揭保證關係及消費借貸關係存否之法律 上地位即處於不明確之狀態，且得以本件確認判決除去之， 是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，合先 敘明。
二、原告所有如附表一編號1及附表二編號1所示之不動產現已設 定抵押權予被告合作金庫，且原告所有如附表一編號2及附 表二編號2所示之不動產現已設定抵押權予被告國泰世華銀 行乙節，為兩造所不爭執，並有原告所提土地登記第二類謄 本及建物登記第二類謄本影本各2紙（見本院卷一第4至7頁 ）、被告合作金庫及國泰世華銀行所提臺中市中興地政事務 所他項權利證明書影本2紙（見本院卷一第69頁、第151頁） 為證，堪信為真實。
三、原告主張未曾與被告簽訂系爭保證及借貸契約，亦未曾設定 抵押權予被告，實乃遭他人冒名所為等情，惟為被告所否認 ，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：原告曾否親自或授 權他人與被告合作金庫簽訂系爭保證契約，並就其所有如附 表一編號1、附表二編號1所示之不動產設定抵押權予被告合



作金庫？又原告曾否親自或授權他人與被告國泰世華銀行簽 訂系爭消費借貸契約，並就其所有如附表一編號2、附表二 編號2所示之不動產設定抵押權予被告國泰世華銀行？又若 前揭法律行為非原告親自或授權他人所為，有無表見代理之 適用？分述如下：
（一）系爭分別於80年1月26日及76年10月21日與一信及七信間 訂定之土地及建築改良物抵押權設定契約書、94年10月7 日戊○○與被告合作金庫440萬元之個人綜合額度借款契 約書、96年8月17日國泰世華銀行貸款契約書上「丙○○ ○」之簽名及用印均非原告所為：
1.按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴， 應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告 就其存在負舉證之責任，司法院院字第2269號解釋明揭此 旨。即言之，確認法律關係不存在之訴，應由主張法律關 係存在之人，就法律關係存在之積極事實負舉證之責。是 本件原告所提確認保證關係及消費借貸關係不存在之訴， 應分別由被告合作金庫及國泰世華銀行對保證關係及消費 借貸關係之存在，負舉證之責。雖被告合作金庫提出土地 及建築改良物抵押權設定契約書、一信授信約定書及合作 金庫個人綜合額度借款契約書影本各1份（見本院卷一第 152至153頁反面、第158頁及其反面、第163至169頁）， 而被告國泰世華銀行亦提出土地及建築改良物抵押權設定 契約書、七信借款申請書、借據、第七商業銀行借據、國 泰世華銀行貸款申請暨個人資料表、貸款契約書、本票影 本各1份（見本院卷一第70至71頁、第82至145頁）為證。 惟查，證人癸○○於本院99年2月9日言詞辯論期日中證稱 ：伊原任職於一信，熟悉銀行授信流程，80年間因投資股 票需大量資金，即利用伊為一信職員，負責對保業務之便 ，將原告所有之房地持向一信抵押借款，然當時原告並未 前往一信對保，該抵押權設定契約書亦非原告本人親自簽 名及用印。另91年10月3日合作金庫授信約定書上「丙○ ○○」的簽名，是伊找1位年籍不詳的清潔工人去簽的， 而94年10月7日合作金庫個人綜合額度借款契約書上「丙 ○○○」的簽名，是伊找壬○○去簽的。另96年9月3日土 地及建築改良物他項權利變更契約書上「丙○○○」的用 印，是伊交印章給銀行拿去辦的。而96年8月17日國泰世 華銀行貸款契約書及本票上「丙○○○」簽名，則是其妻 戊○○所簽。原告本人直至98年10月29日收受伊之信件後 ，方知被冒名為保證、借貸及設定抵押權之情等語（詳本 院卷二第92至103頁）。核與本院99年3月9日言詞辯論期



日中，證人壬○○證稱：94年10月7日合作金庫個人綜合 額度借款契約書保證人欄上「丙○○○」的簽名係伊所為 等語；證人戊○○亦證稱：就80年1月26日及76年10月21 日原告與一信及七信間之土地及建築改良物抵押權設定契 約書言，其訂約所需之所有權狀、印章、印鑑證明及身分 證係伊交給代書去辦的，因原告當時要買房子，前揭身分 證明均由伊保管，但原告並未參與、亦未曾同意設定抵押 權。且系爭76年七信開戶時的入社願書、76年10月28日七 信授信約定書、96年8月17日國泰世華銀行貸款契約書及 本票、93年8月27日第七商業銀行借據及授信動用申請書 、93年8月20日第七商業銀行印鑑更換申請書上「丙○○ ○」的簽名，均係伊所為等語（詳本院卷二第140至152頁 ）大致相符。復鑑於80年2月2日一信授信約定書、91年10 月3日合作金庫授信約定書、94年10月7日合作金庫個人綜 合額度借款契約書、93年8月27日第七商業銀行借據、授 信動用申請書、96年9月3日土地及建築改良物他項權利變 更契約書、96年8月17日國泰世華銀行貸款契約書及本票 上「丙○○○」的簽名及印文（見本院卷一第158頁、第 162頁、第169頁、第125頁、第126頁、第128頁、第143頁 、第145頁），較之本院依職權調取原告登記於屏東縣恆 春鎮戶政事務所之印鑑資料（見本院卷二第4至9頁），除 印文顯不相符外，另就簽名之運筆、筆順、轉折、收筆等 特徵觀之，亦不相符。再參諸自81年8月26日起至86年1月 22日止之七信借款申請書及借據暨80年1月26日及76年10 月21 日原告分別與一信及七信間訂定之土地及建築改良 物抵押權設定契約書（見本院卷一第82至124頁、第152至 154頁、第70至71頁），其上蓋用之印文雖與前揭印鑑資 料相符，惟「丙○○○」簽名之筆畫特徵顯與前揭印鑑資 料中原告留存之親筆簽名不符，核與證人癸○○證稱：上 開借款申請書上「丙○○○」之簽名、蓋章為伊所為，另 借據上「丙○○○」之簽名、蓋章為戊○○所為，因伊當 時借錢買賣股票，故借錢支付交割款，賣出後再償還貸款 等語；證人戊○○證稱：原告當時要買房子，便將印鑑及 身分證等交伊保管，伊遂將辦理抵押權設定所需之身分證 明交由代書去辦等情相符。另比對96年8月16日國泰世華 銀行貸款申請暨個人資料表（見本院卷二第130至133頁） 與同年月17日國泰世華銀行貸款契約書上「丙○○○」之 簽名及用印，除印文一致外，簽名的筆畫特徵亦屬相仿， 堪認係同一人所為，衡諸證人戊○○自承該貸款契約書及 本票係其所為，又前揭貸款申請暨個人資料表與貸款契約



書之簽約日期僅隔1天以觀，洵信96年8月16日國泰世華銀 行貸款申請暨個人資料表亦係證人戊○○所為。徵諸證人 癸○○、壬○○及戊○○所述，均將自陷非偽造文書即偽 證之刑事訴追風險，應無顯不可信之理，併參前揭授信約 定書、契約書、借據、授信動用申請書、貸款申請暨個人 資料表及本票上「丙○○○」之字跡，經核亦與原告辦理 印鑑登記時所留存之字跡不符。自堪信前揭土地及建築改 良物抵押權設定契約書、授信約定書、個人綜合額度借款 契約書、第七商業銀行借據、授信動用申請書、他項權利 變更契約書、貸款申請暨個人資料表、貸款契約書及本票 上「丙○○○」之簽名及用印均非原告所為。
2.被告合作金庫雖以證人癸○○於偵查中與本院審理中所述 之內容矛盾且與事實不符，證人壬○○所述亦與實際對保 程序不符，而證人戊○○則對曾否偽簽一事供詞反覆等情 置辯，惟查，證人癸○○所證述之內容，其時間點自76年 迄今已20餘年，而證人壬○○及戊○○，亦分別就94及96 年間之保證及借貸關係為證述，距今亦已逾2年，記憶難 免存有模糊及不確定，但就證人壬○○及戊○○前往對保 時間、未經原告同意即偽造原告簽名等主要事實，3人於 本院審理中之證述則互核相符，且證人癸○○與戊○○就 冒貸原因係證人癸○○投資股市有資金需求一節，其證詞 亦相吻合。徵諸3人前揭證述內容，均將承擔刑事偽造文 書罪責訴究之風險，實難僅以3人就對保細節之記憶模糊 ，即率指該證詞不足為採。況衡情上開證人亦無甘冒偽證 之重典，而謊稱曾冒原告之名為對保之理。至證人辛○○ 雖於本院99年2月9日言詞辯論期日中證述：94年間對保係 由癸○○陪同壬○○前往辦理，伊有確實依對保程序核對 本人身分等語（見本院卷二第103至104頁），而與證人壬 ○○所稱係1人獨自入銀行辦理等情（見本院卷二第142頁 ）不符。惟證人辛○○係被告合作金庫行員，對自身有確 實核對身分一事，乃作有利自己之陳述，且現仍受僱於被 告合作金庫，其證詞之證據價值本應多所斟酌，且94年迄 今亦已約莫5年，證人辛○○與壬○○就對保過程及其細 節之證述雖略有出入，然經本院審酌，仍無礙前揭文件應 非原告所簽名及用印之認定。
3.另被告雖均抗辯抵押權之設定須出具土地所有權人之印鑑 證明及身分證，且銀行依授信程序為對保時，須核對本人 身分，自無冒名可能等語，惟查，被告銀行有無確實依授 信程序核對身分，係銀行自身對其授信業務之風險控管， 並非本院所得事後追認，自不得執此內部作業規範而率為



不利原告之認定，併予指明。
（二）本件亦無「代理」或「表見代理」之適用： 1.按以代理關係存在為由，訴請本人負授權人責任之前提要 件，在於代理人為該法律行為時，必須表明代理之意旨， 若無此表示，該行為人即為本人，應無代理關係存在之可 言，最高法院90年度台上字第981號判決要旨可資參照。 亦即，代理人為法律行為時，如未表明代理意旨，該行為 人即為本人，並無代理關係之存在，亦不得以代理關係存 在為由，請求本人負表見代理之責。查前揭土地及建築改 良物抵押權設定契約書、合作金庫授信約定書、個人綜合 額度借款契約書、第七商業銀行借據、授信動用申請書、 他項權利變更契約書、貸款申請暨個人資料表、貸款契約 書及本票上均未表明代理意旨，為兩造所不爭執，並有前 揭文件附卷可資佐證，揆之上開判決要旨，堪認前揭文件 既無代理意旨之表明，其上之簽名及用印復非原告所為， 自應以為該法律行為之人作為本人。是本件即無「代理」 或「表見代理」關係之存在，亦不得以代理關係存在為由 ，抗辯原告應負授權人之責，合先敘明。
2.況按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人 應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人 信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院60年 台上字第2130號判例）。我國人民將自己印章交付他人， 委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該 他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之 任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未 免過苛，最高法院70年台上字第657號判例要旨可資參照 。本件原告未曾於上開文件為簽名及用印，已如前述，則 被告如主張上開文件係原告授與他人代理權所簽訂或有表 見代理之適用，自應就代理權之授與或本人曾有表見之事 實，足使第三人信該他人有代理權之情形負舉證之責。被 告雖均以授信往來已久，且對保時均有印鑑及身分證為憑 ，應認原告曾授與代理權，或縱無代理權，亦有表見代理 之適用等語置辯。惟查，證人癸○○及戊○○於本院審理 中均證稱：該印鑑之取得，係以租賃契約需公證為由，請 原告寄印鑑上來等語（見本院卷二第94頁、第149頁）。 而證人癸○○復結稱：因伊在銀行上班，熟知放款流程， 所以伊取得原告印鑑後，在空白借據、借款申請書及取款 條上偷蓋原告的印鑑等語（見本院卷二第100頁）。揆諸 前揭判例要旨，併參酌原告居住於屏東，管理如附表一、 二所示、位在臺中之不動產出租事宜有所不便，且與戊○



○、癸○○又誼屬至親，堪認交付印鑑及身分證委託辦理 租賃契約公證事宜，應非鮮見，自不宜僅以印鑑及身分證 之交付，遽指原告應對委託事項以外、其他以原告名義所 為之法律行為，均負擔表見代理之授權人責任。再者，證 人癸○○於本院審理中證稱：伊於80年間，尚在一信任職 ，因投資股市需大量資金，故拿原告房子向銀行抵押借款 ，因伊負責對保，對保欄由其蓋章即可，至原告簽章部分 ，伊可確定不是原告所簽，何人所為則不確定等語（見本 院卷二第96頁），而證人戊○○亦證稱：於76年間，在七 信開設原告戶頭並簽訂授信約定書，復於93年間，至第七 商業銀行變更印鑑章，均係伊所為，且未得原告同意等語 （見本院卷二第148頁）。核渠等之證述均使自身受刑法 偽造文書之刑事訴追風險，衡情應無虛妄之理。被告合作 金庫雖另以原告與一信自80年間即有授信往來，與原告所 提待公證但實未公證之94及96年租約，二者時點不符，是 證人癸○○及戊○○以租約待公證為由，請原告郵寄印鑑 之說法，顯有疑義等語置辯。惟審酌原告與癸○○、戊○ ○之身分關係緊密性及其衍生之信賴感，原告為委託2人 為特定事務之處理而交付印鑑及身分證，並非難以想像， 是被告合作金庫之前揭辯解，仍未足取信於法院。至被告 國泰世華銀行復辯稱：原告之91、93、94及96年度綜合所 得稅各類所得資料清單內，有第七商業銀行之營利所得資 料，原告豈可諉稱不知消費借貸之情等語。惟申報該筆營 利所得，仍無足推認原告曾授權或表見授權他人為貸款行 為，蓋借貸關係將使原告因而負擔貸款所生之利息，而與 本件因股利所得而獲益之情節容有不符，是此一辯解亦不 足為採。又被告合作金庫抗辯原告曾要求將授信約據寄至 原告所在之屏東合作金庫潮州分行一節，業經證人癸○○ 證述非出自原告或其與戊○○之主動要求，而係出自訴外 人即被告合作金庫行員洪瑞厚之建議，方寄至潮州分行對 保等語（見本院卷二第103頁），是此部分縱認被告合作 金庫確曾受此請求，亦無得推認該請求係出自原告所為， 更無法遽指原告已授與代理權或存有表見代理之外觀。 3.雖被告國泰世華銀行復辯稱本件原告若非表見代理即有無 權代理之默示承認等情。然查本件76年10月21日原告與七 信間訂定之土地及建築改良物抵押權設定契約書、93年8 月27日第七商業銀行借據、授信動用申請書、96年9月3日 土地及建築改良物他項權利變更契約書、96年8月16日國 泰世華銀行貸款申請暨個人資料表、96年8月17日國泰世 華銀行貸款契約書及本票上「丙○○○」之簽名及用印均



非原告所為，有如前述，而被告國泰世華銀行復未能就原 告曾承認無權代理行為乙節為充分舉證，此一辯解自無所 據，實難為採。
4.至被告合作金庫雖舉最高法院86年度台上字第3749號、80 年度台上字第2323號判決要旨為例，辯稱本人如將房地之 所有權狀、印鑑證明等交由他人辦理抵押權設定登記，依 客觀情形判斷，已足使第三人誤信本人已授與代理權，而 有表見代理之情形，本人自應負授權人之責任等語。惟查 ，該判決要旨所指涉之事實與本件未盡相符，尚不得比附 援引之。蓋前揭判決係以本人將房地之所有權狀及印鑑證 明主動交予代書委託辦理抵押借款為其基礎事實，核與本 件原告不知前揭證件之交付目的係辦理抵押權設定登記， 經證人癸○○及戊○○佯稱租賃契約需公證，方被動交付 等情，二者之基礎事實即有未合，且亦未考量原告與交付 證件對象之身分關係及其衍生之特殊信賴，自不得逕予援 用該判決要旨，附此敘明。
5.準此，就系爭保證契約、消費借貸契約及抵押權設定行為 ，被告均未能就原告曾授與代理權或存有表見外觀之事實 舉證以實其說，當認前揭法律行為均無代理及表見代理之 適用。