臺灣臺中地方法院民事判決 98年度勞訴字第123號
原 告 丁○○○
訴訟代理人 周瑞鎧律師
複 代 理人 張貴閔律師
楊永吉律師
被 告 丙○○
上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國99年6月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟壹佰貳拾元，及自民國九十八年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣玖仟零肆拾元，由被告負擔新臺幣壹拾捌元；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項 之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件 原告起訴訴之聲明第1項原請求：被告應給付原告新臺幣（ 下同）738,720元，及自支付命令送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。嗣於本院審理中減縮訴之聲明 第1項為：被告應給付原告532,560元，及自支付命令送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，合於前開規 定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠查門牌號碼：臺中市○區○○街105號店鋪（下稱系爭店鋪 ）原由被告即房東出租予訴外人陳先生（姓名不詳），開設 「白泡泡洗衣店」，原告於民國89年夏天受僱於訴外人陳先 生，擔任打掃、洗衣、收銀職務，嗣於90年底，由張小姐（ 姓名不詳）受讓洗衣店，又約於91年中秋節，由被告受讓並 獨資經營洗衣店，且繼續留用原告，並無中斷過，每天工作 時間從下午3時至晚上10時，薪水係每小時80元。被告於93 年夏天將店面由前門改至後門，並將店名改為元達洗衣店， 每天工作時間從下午2時至晚上9時30分。依勞動基準法第20 條規定，留用原告之工作年資應由新雇主即被告繼續予以承 認，據此原告自89年夏天受僱於訴外人陳先生之工作年資，
被告應予承認。於97年3月15日下班之時，被告未依勞動基 準法第16條規定，於30日前預告勞工終止勞動契約，即告知 原告隔天不用來上班，嚴重損害原告之權益。且原告係27年 4月20日出生，已年滿70歲，自90年7月10日起至97年3月15 日止，工作年資共計6年8個月，然在此受僱期間，除每年農 曆過年休假2、3天外，其餘星期例假日、休假、特別休假， 被告全部未給予休假，假日工作亦未加倍給付工資予原告。 又原告已年滿70歲，被告未事先預告原告，片面終止勞動契 約，依照內政部74年5月28日（74）臺內勞字第298989號函 ，屬被告強制原告退休，原告自得請求被告給付退休金。爰 臚列請求被告給付之項目及金額如下：
⒈例假日工作工資未加倍發給，短發180,880元： 依勞動基準法第36條及第39條規定，每週例假日1日。原告 工作年資計6年8個月（即90年7月10日起至97年3月15日）， 一年共52週，共計344日【計算式：（52週×6年）＋（每月 4週×8個月）＝344天】，並扣除91年至97年期間每年農曆 除夕、大年初一、大年初二之3日休假日，共計21日休假日 【計算式：7年×3日休假日＝21日休假日】，是以，原告可 請求例假日工作工資計180,880元【計算式：每日工資560元 ×（344日－21日）＝180,880元】。 ⒉休假日工作工資未加倍發給，短發72,240元： 依勞動基準法第37條及第39條規定，應放假之紀念日一年有 19日。原告自90年7月10日起工作至97年3月15日止，休假日 計有129日，乘以每日工資560元，共計72,240元。 ⒊特別休假未休工資補給38,640元：
依勞動基準法第38條及第39條規定，特別休假工資應由雇主 照給。原告自90年7月10日起工作至97年3月15日止，特別休 假日未休共計69天（即第1年至第3年，特別休假日每年為7 天；第4年至第5年，特別休假日每年為10天；第6年至第7年 ，特別休假日每年為14天），乘以每日工資560元，共計38, 640元。
⒋預告期間工資16,800元：
依勞動基準法第16條規定，繼續工作滿3年以上者，預告期 間30日，雇主應給付預告期間之工資。原告於97年3月15日 下班時，被告即通知原告隔天不用再來上班，而未依勞動基 準法第16條規定於30日前預告勞工終止兩造勞動契約，嚴重 損及原告之權益，是以，預告期間30日乘以每日工資560元 ，共計16,800元
⒌退休金224,000元：
依勞動基準法第54條及第55條規定，原告遭強制退休，雇主
應給付退休金。原告自90年7月10日起工作至97年3月15日止 ，工作年資共計6年8個月，8個月部分滿半年者以一年計， 故年資為7年，退休金計235,200元（每月工資16,800元×2 基數×7＝265,200），惟此部分原告僅請求224,000元。 ⒍以上共計532,560元。爰依兩造間勞動契約及勞動法規提起 本件訴訟，請求判決被告給付等語。並聲明：⒈被告應給付 原告532,560元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行 。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈原告所主張之就職日為90年7月10日，此或許與原告於98年 11月30日準備程序時陳述：「我於89年夏天過後最先受僱於 陳先生，陳先生也是開洗衣店，之後該洗衣店於90年底左右 由張小姐接手，91年中秋節左右由被告接手，我一直受僱沒 有中斷過。」有所出入，惟依據勞動基準法第7條、第30條 第5項規定，雇主應置備勞工名卡登記勞工到職年月日、工 資及置備勞工簽到簿或出勤卡逐日記載勞工出勤情形，是以 ，關於原告到職年月日、工資、或出勤，倘被告對原告此請 求給付薪資之事實有所否認，依舉證責任分配原則應由被告 負舉證責任，原告主張於90年7月10日開始計算年資應屬可 採。
⒉原告主張最後上班日為97年3月15日，此雖亦與原告於98年 11月30日準備程序時陳述最後上班日為97年3月20日有所不 合，然依該準備期日當天被告陳述：「我留他到97年中旬」 ，仍可證原告主張最後上班日為97年3月15日應可採。 ⒊被告所開設洗衣店於94年5月25日設立稅籍（未辦理營利事 業登記）僅係為課稅方便，此事實並不足以證明該洗衣店真 正營業時間。
⒋勞動基準法規定僅有「定期契約」與「不定期契約」或「部 分工時」與「全職」之分，並未有「臨時工」或「臨時僱傭 期間」之用語，則依照被告之主張似係指「定期契約」之臨 時性工作以及「部分工時」，惟原告任職期間長達6年，並 不符合臨時性，且每天工作長達8小時以上，亦非屬「部分 工時」。
⒌被告雖辯稱「原告於97年1月份告訴我，其於97年3月份要離 職」，然卻無法提出原告自行離職之證據資料，顯不符經驗 法則而不足採信。且關於原告自行離職，係有利於被告之主 張，應由被告負舉證責任。
二、被告則以：
㈠被告係系爭店鋪之房東，87年時，系爭店鋪租給陳先生開洗
衣店，嗣由張小姐接手繼續開設洗衣店，印象中有見過乙○ ○，應該是陳先生或張小姐的員工，89年時張小姐就不租了 ，被告就將系爭店鋪收回來，張小姐之店員亦就離職。被告 於94年間以元達洗衣店為營業名稱向財政部臺灣省中區國稅 局（下稱國稅局）申請稅籍設立登記，設立登記日期為94年 5月25日，惟被告係從94年5月1日開店。系爭店鋪自89年起 至94年止沒有租出去，被告也沒有使用，係因為系爭店鋪係 被告母親所有，被告母親說有親戚要來使用，被告亦不敢擅 自主張。原告於95年6月至被告店裡找被告，原告說其有操 作機器之經驗，故被告從95年6月中旬（詳細日期不記得） 開始僱用原告，洗衣店生意不好，故白天都是被告看店，惟 要接小孩時，就請被告太太或原告來幫忙看店，原告工作時 間不一定，有時候從下午2點到4點，有時候從下午2點到5點 ，有時候3個小時，有時候5個小時，並沒有原告所述的簿子 來記載原告上下班時間，薪水是每小時80元，都是當天以現 金給付給原告。被告看過甲○○，甲○○應該是原告的孫女 ，會載原告來上班，被告從來沒有聘用甲○○當店員。被告 見過乙○○，係因乙○○之前受僱於張小姐，當時被告只是 房東，被告只有收租時才會到該洗衣店。
㈡被告係於94年5月25日申請營利設立登記，原告是95年6月至 被告店裡問被告是否有缺人，原告說其家裡經濟困難，被告 看原告年紀大、行動不便，同情原告，所以讓原告留下來幫 忙，兩造約好如果被告白天需要外出，需要原告幫忙看店時 ，被告會以電話通知原告到被告店裡，故雙方沒有簽立任何 勞動契約書，沒有約定勞動契約之期間。給付薪資之方式係 當日給付現金予原告，薪資每小時80元。故被告係自95年6 月以臨時工方式並以時薪計算僱用原告，每週一至週五間， 被告洗衣店需要人手時，才打電話請原告來工作，工作時間 約5小時左右。然原告卻以一般勞動契約請求按月計算薪資 ，並請求退休金，顯與事實不符。又原告所計列之請求項目 ：例假日工資加倍給付、休假工資加倍給付、特別休假工資 給付、預告期間工資等皆無所據。另洗衣店早上大概10點、 11點半左右開門，晚上營業到9點，星期六有開店，惟星期 日、國定假日都休息，因為洗衣店生意不好，農曆過年有休 息，是依農民曆之日期開張。
㈢原告於97年元月份對被告稱其身體不好，會心悸、頭暈、有 高血壓的病史，怕會在店裡摔倒，想要離職，被告告訴其可 否等被告找到人幫忙後再離職，嗣於97年3月間，被告同意 讓原告離職，被告留原告至97年3月中旬，被告於97年3月15 日離職。
㈣依據勞動基準法第7條及第30條第5項規定雇主置備勞工簽到 簿或出勤卡應保存1年，而原告自97年3月15日離職迄今已逾 1年，縱僅算至原告於98年5月12日聲請核發支付命令之日， 亦已逾1年，則被告就相關證物無提出義務，此時應由原告 就其有利於己之事實負舉證責任。
㈤綜觀原告及證人乙○○、甲○○於98年11月30日準備程序時 之證詞，矛盾甚多，且將渠等受僱情況錯置混淆，茲分述如 下：
⒈原告於92年之前即受僱陳先生、張小姐經營之洗衣店，其稱 受僱於陳先生開始，就有乙○○、甲○○2位同事，嗣卻又 稱甲○○係從92年6、7月才開始來幫忙。
⒉原告陳稱被告接手後店名亦為「白泡泡洗衣店」，而於93年 夏天左右搬至原店面之後方後，就改名稱為「元達洗衣店」 ，惟證人乙○○卻證稱：「（是否換被告做時，就馬上變更 名字為元達？）是的。」、「（洗衣店的位置是否有更改過 ？）沒有。」、「（洗衣店的前面與後面都可以當做店面使 用？）我在那裡工作時，前面是店面，後面是停車場。」、 「（你的意思是說換被告當老闆時，店面也是在前面？就將 洗衣店的名字更名為元達？）是的。」等語，二者說法迥異 。
⒊證人乙○○於98年11月30日準備程序時先證稱：「當時是輪 休的，就只有我跟原告」、「（你剛剛說，你有輪休，如果 你輪休時，原告是否會接你輪休的班？）我不確定有沒有。 」等語，惟原告嗣又陳稱：「我們沒有輪休」等語。顯見證 人乙○○及原告所述均不符合等語資為抗辯。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917號判例參照）。
㈡原告主張：其自89年夏天即受僱於訴外人陳先生所開設之洗 衣店，嗣於90年底，訴外人張小姐受讓洗衣店，又約於91年 中秋節，由被告受讓並獨資經營洗衣店，且繼續留用原告， 並無中斷過，工作時間為一週7日，每日從下午3時至晚上10 時，嗣改為從下午2時至晚上9時30分等語；被告則辯稱：其 係系爭店鋪之房東，惟未受讓洗衣店，其是從94年5月1日開 店，於94年5月25日始向國稅局申請營利設立登記，原告係
於95年6月間始至其洗衣店求職，其才以臨時工方式以時薪 計算僱用原告等語，並提出元達洗衣店之營業稅稅籍證明影 本為證。經查：
⒈原告主張其自89年起即開始陸續受僱於訴外人陳先生、張小 姐，其年資並由被告繼續留用，及工作時間為每週7日，每 日7或7.5小時等情，既為被告所否認，則本件自應由原告就 其主張有利於己之事實負舉證責任。原告雖主張：依勞動基 準法第7條、第30條第5項規定，雇主應置備勞工名卡、勞工 簽到簿或出勤卡，勞工名卡應保管至勞工離職後5年，勞工 簽到簿或出勤卡應保存1年。原告最後上班日係97年3月15日 ，原告於97年11月3日請求臺中市政府勞資關係協會協調時 ，未逾1年時間，因此依舉證責任分配原則，應由被告對原 告主張之事實一一舉證推翻，而非強令原告一一舉證等語； 被告則辯稱：其並無置備勞工名卡、勞工簽到簿或出勤卡， 且於原告於98年5月13日聲請支付命令時，已逾1年時間等語 。查，被告未置備勞工名卡、勞工簽到簿或出勤卡，固違反 勞動基準法規定，惟此應係兩造就約定之工作時間不爭執， 而就勞工已依約服勞務產生推定之效果，尚難以此遽認兩造 就到職日期、約定之工作時間均有爭執時，原告就其主張之 事實均無庸舉證，合先敘明。
⒉證人乙○○固證稱：其曾於就讀高職二、三年級時受僱於被 告，時間及其當時之年紀均已不記得（按：證人乙○○為71 年11月生，其稱有順利升學，則其就讀高職二、三年級時， 應為88年至90年間），其係先與原告同時受僱於一位開設洗 衣店之小姐，嗣才一起受僱於被告，其一開始受僱於前開小 姐時，店名為「白泡泡」，嗣換被告為老闆時，店名即改名 為「元達」，從受僱於前開小姐至受僱於被告止共計3、4年 時間，其是早班、原告是晚班，洗衣店原則上一週7日均有 營業等語，惟對於受僱於該位小姐及被告之期間、何時開始 受僱及何時離職、薪資、其與原告之上班時間及休假時間、 如何與原告輪班、洗衣店之營業時間、過年過節時是否有營 業、受僱於該位小姐後與開始受僱於被告期間否有中斷等情 ，均不記得等語（見98年10月30日準備程序筆錄）。另證人 即原告之外孫女甲○○則證稱：其於92年6月左右至93年初 受僱於被告，與原告是同事，其受僱期間，原告均在該洗衣 店上班，開始受僱被告時，洗衣店之店名叫「白泡泡」，嗣 改名為「元達」，何時改名不記得，原告一週7天都要上班 ，工作時間為星期一至星期日下午2點至10點半，洗衣店在 除夕晚上、大年初一、初二會休息，之後就開始上班等語（ 見98年10月30日準備程序筆錄）。
⒊查證人乙○○固證稱其曾同時與原告陸續受僱於一位小姐及 被告，然就其與原告之受僱情形既多已不記得，且對於之前 受僱於另名小姐與開始受僱於被告期間是否有中斷，亦不復 記憶，則其證詞實不足以證明原告所主張之受僱年資及工作 時間。
⒋證人甲○○固證稱其曾於92年6月間至93年初與原告同時受 僱於被告，並證述原告之工作時間，然其亦證稱：其受僱期 間，同事只有原告，其一開始受僱於被告時，店名為「白泡 泡」，嗣改名為「元達」，於92年6月之前，乙○○及原告 如果有事情，都是找其去代班等語。就此，證人乙○○則證 稱：其於洗衣店工作期間，其同事只有原告，且其一開始受 僱於前開小姐時，店名為「白泡泡」，嗣換被告經營時，店 名即改名為「元達」，其不記得其休假時，有與誰輪班等語 。則證人乙○○證稱洗衣店換由被告經營時，店名即改名為 「元達」，然證人甲○○卻證述之其受僱於被告時，店名為 「白泡泡」，嗣才改名為「元達」，並不相符。況依證人乙 ○○與甲○○之證述，渠等並未同時受僱於被告，應係證人 乙○○先受僱於被告，嗣其離職後，證人甲○○才受僱於被 告，則依證人甲○○所證述之其受僱於被告後，店名才改為 「元達」，則證人乙○○於離職前，店名應仍為「白泡泡」 ，證人乙○○卻證稱其受僱期間，店名已變更為「元達」； 另證人甲○○證稱其有為乙○○代班過，證人乙○○則對此 毫無記憶。可知，證人甲○○就其與證人乙○○相關連部分 之證述，如店名之沿革、是否有曾代班或輪班等事項之證述 ，與證人乙○○證述之內容均不相符，則證人甲○○證詞之 真實性，即屬有疑，是證人甲○○所證述之原告工作時間， 實難遽信。
⒌綜上，證人乙○○、甲○○之證詞，均難據以證明原告所主 張之工作年資及工作時間。而原告就其應負舉證責任之上開 事項，並未提出其他證據證明之，即難憑採。是應以被告所 不爭執之僱傭起迄日及工作時間為原告之受僱期間及工作時 間。
㈢爰審酌原告請求之金額如下：
⒈按部分時間工作之勞工仍應適用勞動基準法；部分時間工作 之勞工退休應依勞動基準法規定辦理【內政部75年11月19日 （75）臺內勞字第455127號函、行政院勞工委員會83年9月 18日（83）臺勞動三字第89227號函參照】；適用勞動基準 法事業單位之部分時間工作者，有關例假、休假等勞動條件 ，仍依該法相關規定辦理【行政院勞工委員會89年7月26日 （89 ）臺勞動二字第0031640號函參照】。
⒉查原告就其所主張之工作年資及兩造所約定之工作時間無法 證明之，即應以被告所不爭執之僱傭起迄日及工作時間為原 告之受僱期間，已如前述。則被告稱：自95年6月間開始僱 用原告，詳細之時間不記得，沒有約定勞動契約之期間，每 週一至週五間，被告洗衣店需要人手時，才打電話請原告來 工作，工作時間不一定，有時候3個小時，有時候5個小時， 其星期六有開店，惟星期日、國定假日、農曆過年期間都休 息等語。是應認兩造間之勞動契約為不定期契約，原告為部 分時間工作者，揆之前開說明，就有關例假、休假、特別休 假等勞動條件，仍應適用勞動基準法。則查：
⑴關於原告主張被告就例假日及休假日工作工資未加倍發給部 分：
原告主張一年共52週，扣除農曆除夕、大年初一、大年初二 之3天休假日外，每週均工作7天，請求被告給付例假日工作 未加倍發給之工資計180,880元及休假日工作未加倍發給之 工資72,240元等語。查原告主張其每週均工作7天，且於例 假日及依勞動基準法第37條及第39條規定應放假之紀念日均 有工作等情，為被告所否認，證人乙○○及甲○○之證詞並 不足採，已如前述，是原告此部分之主張，並無證據證明之 。是以，原告請求被告補發例假日及休假日工作未加倍發給 之工資，並無理由。
⑵關於原告主張特別休假未休工資補給部分：
①按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日 ；第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，勞動基準法 第38條第1款、第39條分別定有明文。
②兩造就原告開始受僱之時間及約定工作之時間均有爭執，而 被告並無置備勞工名卡、勞工簽到簿或出勤卡，則審酌被告 自承之自95年6月間開始僱用原告，每週一至週五間被告洗 衣店需要人手時，才打電話請原告來工作，工作時間不一定 ，有時候3個小時，有時候5個小時，其星期六有開店，惟星 期日休息等情，應認原告係自95年6月15日起開始受僱於被 告，工作時間為1週工作3日，每日工作4小時。 ③而被告並不否認從未給予原告特別休假，則原告自95年6月 15日起工作至97年3月15日止，特別休假未休共計7日【即至 96年6月14日滿1年，被告應給予特別休假7日，至97年3月15 日已離職】。再者，原告既為部分時間工作者，被告應給予 原告之特別休假亦應依原告工作時間與全時工作者之工作時 間比例計算之。而查，全時工作者1週工作6日，每日工作8 小時，原告之工作時間為全時工作者之4分之1，是依比例計
算結果，被告應給予原告之特別休假為1.75日（計算式：7 ×1/4＝1.75）。則以兩造所不爭執之時薪80元計算，原告 特別休假未休工資應為1,120元（計算式：80元×8小時× 1.75天＝1,120元），是原告就此部分之請求為有理由，逾 此部分則屬無據。
⑶關於原告主張預告期間工資、退休金部分：
①查原告實際工作至97年3月15日止，為兩造所不爭執，然就 離職原因為何，原告主張：被告於97年3月15日下班時，即 告知原告隔天不用來上班，且原告已年滿70歲，被告片面終 止勞動契約，屬被告強制原告退休等語；被告則辯稱：原告 於97年元月份向伊表示其他身體不好，會心悸、頭暈，怕會 在店裡摔倒，要伊找其他的人，伊留原告工作至97年3月中 旬，原告實際上班至97年3月15日等語。則原告於97年3月15 日時，尚未符合勞動基準法第53條規定自請退休之情形，是 其主張得請求被告給付退休金，其為主張權利存在之人，應 就權利發生之法律要件存在事實為舉證。則原告主張被告於 97年3月15日下班時，即告知原告隔天不用來上班等情，為 被告所否認，原告就其前開主張之事實，並未提出任何證據 以實其說，尚難遽認原告係遭被告強制退休。從而，原告請 求退休金部分，並無理由。
②原告既未證明其係遭被告片面終止勞動契約，則其請求被告 給付預告期間工資，亦屬無理由。
四、綜上所述，原告依兩造間之勞動契約及勞動法規之規定，請 求被告給付1,120元，及自支付命令送達翌日即98年6月30日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許 ；超過上開應准許之金額部分，非屬正當，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
六、本件原告勝訴部分，為所命給付金額未逾50萬元之判決，爰 依職權宣告假執行，原告就此部分所為供擔保假執行之聲請 ，僅在促使本院發動職權，自無庸另為准駁之裁判；至原告 敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所依據，應予 駁回。
七、本件訴訟費用額確定為9,040元（含裁判費8,040元、證人日 旅費1,000元），爰依兩造勝敗比例，由被告負擔18元，餘 由原告負擔。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款，判決如主 文。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 林慧貞
法 官 黃佳琪
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
書記官