臺灣桃園地方法院民事判決 98年度訴字第2138號
原 告 辛○○○
乙○○
戊○○
己○○
庚○○
共 同
訴訟代理人 朱昭勳律師
複 代理人 甲○
被 告 丙○○
訴訟代理人 路春鴻律師
黃淑芬律師
複 代理人 萬方
上當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經臺灣新竹地方法院裁
定移送本院（98年度訴字第13號），本院於民國99年5 月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對於原告所有如附表所示不動產，於民國八十八年七月二日為被告設定權利價值新臺幣參佰伍拾萬元之第一順位抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將以桃園縣大溪地政事務所以八八溪他字第四二六九號之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：黃永源前於民國80年11月6 日與陳文清締結 買賣契約（以其配偶李雲珠之名義簽約），將其所有坐落於 桃園縣龍潭鄉○○段658 、658 之1 及660 地號之土地（分 割前地號為桃園縣龍潭鄉○○○段四方林小段181 、196 之 8 地號，下稱系爭土地）出賣予陳文清，價金約定為新臺幣 （下同）6,525,000 元，分四期繳付價款，僅付前二期款2, 200,000 元，因系爭土地因故無法過戶，陳文清即未付清價 金，亦未辦理土地所有權移轉登記，遂先將系爭土地設定抵 押權予李雲珠，再另尋買主。另陳文清因積欠李煥雙債務， 原建議將系爭土地移轉登記予李煥雙以抵償部分債務5,000, 000 元，惟李煥雙拒絕，被告則出面表示願意給付李煥雙2, 500,000 元，並以系爭土地設定抵押權作為擔保，於徵得黃 永源同意後將系爭土地設定抵押權予被告，詎被告設定抵押 權後，即未履行承諾交付2,500,000 元，則被告與黃永源間 並無債權債務關係，該抵押權登記應屬無效等語。黃永源業 於93年12月28日死亡，渠等為黃永源之繼承人，爰依繼承及
所有權之法律關係提起本訴，聲明判決確認黃永源之繼承人 即原告與被告間就系爭土地登記謄本所示3,500,000 元債權 不存在，系爭土地上以被告為權利人，桃園縣大溪地政事務 所所為88溪他字第4269號抵押權登記應予塗銷。二、被告則以：緣自82年間起，伊與陳文清間因買賣多筆土地、 房屋等事宜，經雙方約定陳文清均應給付被告佣金，累計應 給付之介紹佣金為3,500,000 元，陳文清遂於83年4 月8 日 開立支票（票據號碼為CP0000000 號、票載發期日為83年4 月8 日、票面金額3,500,000 元，付款人為新竹市第三信用 合作社，下稱系爭支票）1 紙，詎於84年2 月9 日遭退票， 伊屢向陳文清催討未獲清償，陳文清即向伊表示因黃永源積 欠伊債務，而將系爭土地設定抵押予陳文清指定之人，即其 妻李雲珠，乃提議以對黃永源之債權連同抵押權讓與伊，以 代清償所欠3,500,000 元，經通知黃永源，獲其同意，遂一 同於88年6 月25日至順鴻代書事務所，由丁○○（現已更名 為曾○菱）代書代為辦理設定抵押權事宜，況黃永源迄於93 年過世前，均未曾爭執伊所設定抵押權，並無所擔保債權不 存在之事等語置辯。
三、不爭執事項：
㈠、黃永源於93年12月28日死亡，原告辛○○○、乙○○、黃永 林、己○○、庚○○為黃永源之全體繼承人，共同繼承系爭 土地。
㈡、黃永源於80年11月6 日，與陳文清配偶李雲珠簽訂系爭土地 之買賣契約，約定價金為6,525,000 元，迄未過戶，惟李雲 珠於系爭土地上設定3,325,000元之抵押權。㈢、李雲珠就系爭土地上設定之抵押權於88年6 月24日塗銷，被 告則於同日，在系爭土地上設定3,500,000 元之抵押權。四、爭執事項：原告主張黃永源設定系爭抵押權，係作為系爭土 地買賣契約之履行，被告則抗辯係陳文清為清償3,500,000 元借款而將對黃永源之債權及抵押權一同讓與而設定，與陳 文清、李煥雙間之買賣無關，則本件之爭點應在於：設定系 爭抵押權之原因事實為何？及該原因事實是否存在？五、經查：
㈠、本件黃永源與陳文清以其配偶李雲珠之名義，就系爭土地之 買賣契約簽訂後，陳文清僅給付簽約款1,200,000 元及第二 期款1,000,000 元，共計2,200,000 元，第三期款因係約定 待增值稅完稅後支付1,000,000 元，而其中有一原因係因增 值稅過高，即未再履約並過戶等節，有該不動產買賣契約書 、付款明細表及支付憑單等在卷可按（見新竹地院卷第23至 31 頁 ），且經證人即陳文清證述屬實，被告亦自陳系爭土
地增值稅高達數百萬等情，而堪採信。又黃永源將系爭土地 設定抵押權3,325,000 元予李雲珠，其金額恰為該買賣契約 約定所載之尾款金額，且應於辦妥過戶手續並辦理貸款手續 完成時支付，再參以證人陳文清證述要再委託其他人出賣系 爭土地再處理這件事情，黃永源也因為系爭土地有路權問題 ，不敢催伊履約等語，證人即代書丁○○亦證述陳文清與李 煥雙就系爭土地簽訂之買賣契約，有出具黃永源買賣授權書 等語，堪信黃永源與陳文清均無解除買賣契約，且均有繼續 履約之意思，足見該抵押權設定之用意係為擔保系爭土地將 來過戶履約之用，即類似預告登記之作用，避免原告一屋二 賣，將所有權移轉予他人，即係擔保黃永源將來對陳文清移 轉所有權之履行，證人即代書丁○○亦證述：「當時李雲珠 說那塊地是她很久以前買的，也是因為土地增值稅問題所以 沒有辦理過戶，辦理設定」等語明確，且無違社會常情，並 非陳文清對黃永源有債權存在而作為擔保至明。㈡、承上，故被告抗辯陳文清係因積欠伊3,500,000 元，而將對 於黃永源之債權及抵押權讓與與伊等情，固據其提出系爭本 票及退票單為據（見新竹地院卷第57、58頁），惟黃永源最 初設定抵押權予陳文清之緣由已如前述，足見陳文清自始即 無對黃永源債權存在，自無從讓與債權及抵押權予被告之可 能。退步言之，縱認前述黃永源設定予李雲珠之抵押權，亦 可用於擔保將來解除契約後陳文清請求黃永源返還借款之用 ，然黃永源與陳文清間之買賣契約既未曾解除，業經證人陳 文清證述明確，而仍存續，黃永源尚不生返還已付買賣價款 予陳文清之義務，即此部分債權尚未發生、尚不存在；況且 ，上開已付之買賣價款金額亦僅2,200,000 元，與被告所設 定之抵押權及所稱受讓債權之金額相差達1,300,000 元，顯 亦不相當。且查，證人陳文清雖不否認確有因欠被告仲介費 而開立系爭本票等語，惟經被告聲請傳訊後已到庭證述：「 並沒有欠丙○○錢，支票是擔保用的。…我與丙○○在87年 12月10日，因我有一間房子在（新竹市○○○○路38號店面 ，用貸款的金額直接給丙○○，丙○○承接我的貸款，丙○ ○轉賣給他的姊夫賺取差價，李煥雙是本件的見證人，我有 跟丙○○要回票據，但他說票據不見了」、「（問：證人剛 提起中正西路38號賣給丙○○，以16,000,000元，丙○○用 20,000,000元賣出，獲利4,000,000 元，是否如此？）當初 我有聽說賣20,000,000元。我與丙○○有寫份假契約，印象 中契約是寫20,000,000元，但實際上金額是16,000,000元， 丙○○賣出多少我不清楚」、「（問：你跟丙○○之間有無 債權債關係？）應是沒有了」等語，核與證人丁○○到庭證
述確認上開新竹市之買地買賣確係陳文清與被告間之買賣契 約，並提出相符之買賣契約為憑（見本院卷第44頁以下）， 足證證人陳文清所述顯非虛妄，且確實被告有承接陳文清16 ,000,000元貸款，則實際市價顯然比此貸款金額為高，並以 通常銀行核貸金額為市價80% 換算，市價則為20,000,000元 ，亦與證人陳文清所述相符，倘非有利可圖，在陳文清尚積 欠被告數百元債務之情形下，被告何以於87年間願意為陳文 清背負銀行貸款，顯違常情，是認證人陳文清證述該支票所 擔保之欠款已以上開房地買賣，由被告賺取差價而償付，已 無欠債等語，確屬實在。而被告於多次詢問後最後亦認陳文 清確僅累積共欠系爭支票之3,500,000 元外，別無其他債務 等語，而該筆債務既經與陳文清間以上開新竹之房地買賣抵 付完畢，如前所述，則被告對陳文清已別無其他債權，陳文 清自無讓與任何債權予被告之可能及必要，且經證人陳文清 證述確無債權讓與存在明確，則被告就設定抵押權之原因事 實為債權讓與等語，既未能舉出任何證據以實其說，洵難採 信。至於被告認證人陳文清係與原告間勾串偽證等節，除未 能釋明外，況最初亦係被告聲請傳訊，且與被告亦有姻親關 係，應無故為不利被告證言之必要，而依其所為證述，並未 否認曾有欠被告佣金款，並開立票據節，倘其順被告之意證 述係債權讓與被告，足可生抵償債務清償之效果，對其反而 有利，倘若反被告之意證述並無債權讓與被告，則反而會生 被告以票據對伊催討債務之結果，而需另行舉證證明有清償 ，反而不利於己，而依證人陳文清之證述，與黃永源就系爭 土地買賣之權利亦已讓與李煥雙抵債，無法再就系爭土地主 張任何權利，反而還欠付黃永源之差價（詳後述），其證詞 對己有害而無益，應認其證述應屬客觀事實之陳述，而為可 採，是被告空言否認證人陳文清之證詞，亦無可採。㈢、至若原告所主張設定抵押權之原因關係為陳文清將系爭土地 復出賣予李煥雙以抵償和解書內所欠款5,000,000 元，嗣因 李煥雙欲取得現金，被告自願出資2,500,000 元，並將系爭 土地設定抵押權予被告，原告僅被動配合，並未探究將來過 戶予何人，惟被告並未付現予李煥雙因而該抵押權所擔保債 權不存在等語，均為被告所否認，並稱陳文清與李煥雙之買 賣契約都是假的，也沒有與李煥雙間約定要付現買系爭土地 權利2 分之1 等語，然查，其中關於陳文清與李煥雙為解決 兩人間之土地買賣糾紛，簽立和解書，其中陳文清應給付李 煥雙之5,000,000 元，於88年5 月27日簽立買賣契約書，由 黃永源授權陳文清出賣系爭土地予李煥雙，價金即以上開債 權抵付，並由被告擔任見證人等事實，與證人陳文清及丁○
○證述相符，且有丁○○作證時當庭提出之和解書、契約書 、授權書、本票、桃園縣大溪地政事務所89年4 月15日退件 函文等為據（見本院卷第16頁至第28頁），堪信為真正。則 證人陳文清既甫於88年5 月27日始將系爭土地出賣予李煥雙 ，自無於88年6 月再讓與任何債權而同意被告設定抵押權， 亦徵被告所稱債權讓與之情形確與實情不符，而難採信。㈣、惟就原告主張設定抵押權予被告部分，證人陳文清雖稱：「 印象中李換雙也要現金，李煥雙與丙○○怎麼談我不清楚， 我只知道就龍潭土地有寫買賣契約，在丁○○代書那邊有寫 買賣契約，這份契約我沒有，但有同意李煥雙指定將系爭抵 押權轉給丙○○…之後我就要求黃永源提出資料，黃永源也 知道我與李煥雙的事情，我同意5,000,000 元減為3,500,00 0 元，我要付給黃永源1,500,000 元，增值稅由我出，因為 這條件所以黃永源拿出資料供設定抵押，黃永源也知道抵押 權人要由我太太名義轉給丙○○…」、「（問：有無會同黃 永源及丙○○於88年間辦理本件抵押權設定？設定原因為何 ？）黃永源、李煥雙與丙○○三人一起去設定抵押，我跟李 煥雙已有買賣契約，這方面我不太了解，我不知道為何黃永 源直接設定給丙○○，而不是由我太太抵押權移轉給丙○○ ，這是代書的作業」、「（買賣價金）2,500,000 元，買賣 契約是丙○○與李煥雙之間，丙○○有沒有付…」、「丙○ ○說要買一半是在曾代書處…誰委託我不了解，付錢給代書 李煥雙，因是李煥雙要給丙○○」等語，而證人丁○○亦證 述不記得丙○○設定抵押權之事等語，並稱：「但我記得有 一件事情，簽完買賣契約書後，有一天李煥雙、陳文清、丙 ○○一起到我辦公室，丙○○說要與李煥雙一起向陳文清買 土地，丙○○說要向李煥雙買他向陳文清買的土地二分一， 由我寫了買賣契約書（一式二份），但雙方都沒有簽名，丙 ○○、李煥雙說改天再過來…簽完該契約書後約10幾天，有 1 天丙○○過來說要拿該沒有簽名的買賣契約書，他拿走後 ，我立刻打電話告知陳文清這件事情，陳文清說那是丙○○ 與李煥雙的事情」、「已是10幾年的事情了，因為契約書上 大家都沒有簽名，所以法律上應不成立，我只是有一點印象 有這件事，只是我問過助理小姐好像有這件事，助理已離職 6 、7 年了，接到傳票時，我才打電話與他聯絡」等語，而 被告則堅決否認有買賣一事，則李煥雙與被告間買賣契約有 無成立，被告有無給付買賣價金等節，證人陳文清、丁○○ 因記憶久遠，彼此證述無法完全吻合，且設定抵押之權利亦 與買賣價金2,500,000 元不符，而被告復否認此事，而無證 據證明被告確有另行因買賣系爭土地而有設定抵押權必要之
一事，再參以系爭抵押權設定申請書上係以被告為代理人等 節（見新竹地院卷第61頁），實難推認被告設定抵押權係本 於與李煥雙間之買賣契約。又本件系爭土地上抵押權之設定 ，黃永源僅係依與陳文清間之買賣契約書，而被動配合出賣 人即陳文清之要求，其並無探究陳文清與其他人間債權債務 是否確實存在之義務，業如前述，亦不得以其配合辦理抵押 權設定等情，即推認應已有承認抵押權債權存在之事實，且 依舉證責任之分配，主張權利存在之事實，本應負舉證責任 ，本件原告雖就其抵押權設定之原因關係未能舉證，惟被告 全然否認原告所稱之原因關係，故亦未為任何舉證，反之， 就其抗辯債權讓與之原因關係，則未能舉證以實其說，業如 前述，是其抗辯債權存在等語，自無足採。
㈤、末以，被告雖亦認證人丁○○係為隱瞞其代書教唆當事人為 脫法行為之事實而為偽證等語，然證人丁○○與被告當庭對 質時仍加以否認，況被告自陳因從事仲介業務，經常至證人 代書事務所走動、辦理事務，彼此熟識，證人丁○○並無為 不利被告證述之必要，且依證人丁○○前開所述相關事務， 並無任何涉及偽造文書違法之處，並初始亦係被告所聲請傳 訊，其空言指涉證人所述不實等語，亦屬無據。六、綜上所述，按抵押權為從屬性之權利，如無所擔保之債權存 在，即失其依附，自得予以塗銷（最高法院84年台上字第16 7 號判決意旨參照），而本件原告本於繼承關係，為系爭土 地之所有權人，因該抵押權之存在致其權利受有限制，依民 法第767 條規定，自有請求塗銷之權利及受保護利益。又黃 永源與被告間既無其所主張之3,500,000 元債權讓與之債權 債務關係存在，業如前述，則原告訴請塗銷系爭抵押權登記 ，即屬有據。從而，原告本於繼承及所有權之法律關係提起 本訴，請求確認黃永源之繼承人即原告與被告間就系爭土地 登記謄本所示3,500,000 元債權不存在，及請求塗銷系爭土 地上以被告為權利人，桃園縣大溪地政事務所所為88溪他字 第4269號抵押權登記等語，為有理由，應予准許。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲請 調查之證據，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附 此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
民事第三庭 法 官 陳筱蓉
上為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
書記官 蔡佩媛
附表：
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│編號 │不動產地號 │ 面積（平方公尺） │ 權利範圍 │
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│1 │桃園縣龍潭鄉○○段658地號 │ 136.78 │ 全部 │
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│2 │桃園縣龍潭鄉○○段658之1地號 │ 78.85 │ 全部 │
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│3 │桃園縣龍潭鄉○○段660號 │ 85.06 │ 全部 │
└───┴───────────────┴──────────┴─────────┘