臺灣桃園地方法院民事判決 97年度訴字第1189號
原 告 甲○○
即反訴被告
訴訟代理人 陳鄭權律師
複 代理人 謝孟馨律師
何豐行律師
丁俊和律師
被 告
即反訴被告 丁○○
張振䥥
己○○
丙○○
庚○○
壬○○
乙○○
癸○○
上 一 人
訴訟代理人 子○○○
被 告
即反訴被告 辛○○
被 告
即反訴原告 戊○○
丑○○○
上二人共同
訴訟代理人 劉灼熙律師
上列當事人間請求分割共有物事件，於民國99年6 月3 日言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
兩造共有坐落桃園縣平鎮市○鎮段七七三地號，面積一八一九平方公尺之土地，其分割方法如附圖一（桃園縣平鎮地政事務所民國九十九年一月二十五日複丈成果圖第一方案實測圖）所示，編號Ａ部分面積一○一平方公尺，分歸原告甲○○取得；編號Ｂ部分面積一○一平方公尺，分歸被告癸○○取得；編號Ｃ部分面積二十五平方公尺，分歸被告辛○○取得；編號Ｄ部分面積十七平方公尺，分歸被告庚○○取得；編號Ｅ部分面積十七平方公尺，分歸被告壬○○取得；編號Ｆ部分面積十七平方公尺，分歸被告乙○○取得；編號Ｇ部分面積六平方公尺，分歸被告丁○○取得；編號Ｈ部分面積六平方公尺，分歸被告張振䥥取得；編號Ｉ部分面積六平方公尺，分歸被告己○○取得；編號Ｊ部分面積六平方公尺，分歸被告丙○○取得；編號K 部分面積一五一七平方公
尺，分歸被告戊○○、丑○○○共同取得，並按原應有部分比例保持共有。
訴訟費用由兩造依附表一所示所有權應有部分之比例負擔。反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
甲、本件被告丁○○、張振䥥、己○○、丙○○、庚○○、壬○ ○、乙○○、癸○○、辛○○經合法通知，未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、原告主張：
一、桃園縣平鎮市○鎮段773地號土地（下稱系爭土地）係原告 與被告所共有，有系爭土地之土地登記謄本、地籍圖為證。 原告與被告長年未達成土地分割，造成使用不便，為有效利 用系爭土地，原告屢次催請被告辦理協議分割，被告均藉詞 推託無法進行，有存證信函可憑，原告自得依民法第823 條 第1 項之規定，請求判決分割系爭土地如桃園縣平鎮地政事 務所98年2 月27日土地複丈成果圖第二方案所示（下稱原告 方案，見本院卷一第207 之2 頁）。
二、系爭土地上之建物分布為：原告所有建物大部分坐落在原告 方案所示Ａ部分、被告戊○○建物坐落在正廳右側、訴外人 詹牡丹使用建物坐落在正廳左側、被告辛○○使用建物坐落 在正廳左側。是原告方案編號Ａ土地上之建物係原告所居住 使用，若未將編號Ａ之土地分割歸原告所有，該建物恐將面 臨拆除之命運，屆時原告及家人將無房屋可住，對原告及家 人之權益影響甚鉅，且與物盡其用原則相悖，是原告請求將 編號Ａ之土地分割予原告所有，自屬合理妥當。再者，原告 方案編號Ａ土地既為原告使用，且被告戊○○、丑○○○之 被繼承人張傳釗前曾起訴請求原告之被繼承人張傳榜返還編 號Ａ土地並受敗訴判決確定（鈞院82年度壢簡字第365 號、 83年度簡上字第91號判決），依上開確定判決之既判力，被 告戊○○、丑○○○已不得再請求原告搬離編號Ａ土地，是 若鈞院依其他分割方案而將原告應分得之土地範圍劃分在編 號Ａ土地之外，則原告除可使用編號Ａ土地外，亦可行使劃 分後分歸原告之土地，如此原告即享有原權利2 倍之用益物 權（即編號Ａ土地及劃分後分歸原告之土地等2 筆土地使用 權) ，而影響到其他共有人之權利，是為公平及物權經濟利 益計，採用原告所提分割方案為妥。
三、對被告戊○○、丑○○○抗辯之陳述：
㈠張傳榜、張阿福及張阿石取得系爭土地之原因係基於民國6 年（大正6 年) 之「𨷺分合約字」及民國30年（昭和16年） 之「決議書」，與被告張振相、丑○○○之被繼承人張傳釗 無關。依上開「𨷺分合約字」記載可知，系爭土地乃為兩造 （除被告癸○○外）共同先祖張明春所有，後經張明春6 房 子孫約定及張姓族長見證，將系爭土地分成6 份，每房1 份 ，此由上開「𨷺分合約字」謂：「仝立𨷺分合約字人四房張 火榮( 即原告之曾祖父，張傳榜、張阿石、張阿福之父親) 、長房甥張阿維又甥張木英、張木秀、次房甥張阿富（即被 告戊○○、丑○○○之祖父) 、三房故兄張德榮未生兒子、 五房張阿沐、六房故弟張發榮亦無兒子，然我等叔姪目前經 既分居所有家物器具一切各房前已均分清楚，承祖父遺下𨷺 得尚有田佃原野未分是以敦請族長到家協議上將左記土地持 分按作六分均分每房應得壹分……」、「土地表示：……桃 澗堡安平鎮庄七七三番……』、「仝立鬮分合約字人張火榮 ……張阿維……張木英……張木秀……張阿富……張阿沐… …族長兄張庚榮」等語，即可證明。上開「𨷺分合約字」所 載「桃澗堡安平鎮庄七七三番」即為系爭土地，而參照上開 「𨷺分合約字」謂：「協議上將左記土地持分按作六分均分 每房應得壹分」等語可知，張火榮分得「桃澗堡安平鎮庄七 七三番」之6 分之1 持分。依兩造先祖繼承系統表可知，原 告祖父張子龍與張阿石( 即子貴) 、張阿福( 即子福) 等3 人乃為張火榮之繼承人，而張子龍之子為張傳榜（原告父親 ），是張傳榜、張阿石、張阿福本可繼承渠等先祖張火榮系 爭土地之6 分之1 持分之土地。系爭土地於訂定上開「𨷺分 合約字」時登記在次房張阿富名下（即被告戊○○、丑○○ ○祖父，張傳釗父親），後為被告戊○○、丑○○○父親即 張傳釗所繼承而成為系爭土地所有權登記名義人。民國30年 間張火榮後人即張傳榜、張阿石、張阿福為免祖先財產長期 登記於他人名下（即張傳釗名下）及日後產生土地糾紛，遂 與張傳釗訂定「決議書」，並於民國35年間以贈與方式將系 爭土地辦理所有權之持分過戶登記，由上開「決議書」記載 ：「今般張阿石張阿福張傳榜兄弟叔姪竊思樹大分枝……」 之記載即可證明，張傳榜取得系爭土地持分乃是鬮分祖先財 產，而非張傳釗真有贈送張傳榜、張阿石及張阿福等3 人土 地之事實。由上所述可知，被告戊○○、丑○○○所提民國 35年間「土地一部贈與證書」僅是祖產過戶之便宜文件，是 被告戊○○、丑○○○執上開「土地一部贈與證書」認贈與 標的為土地特定範圍而非持分，顯無理由。
㈡被告戊○○、丑○○○謂其所提「土地一部贈與證書」旨在
將面積為系爭土地持分6 分之1 之特定土地贈與予張傳榜等 3 人，而非單純土地持分之贈與云云，顯與事實不符，蓋參 酌「土地一部贈與證書」所載，開宗明義即載明「以上持分 六分之壹移轉」，顯見該土地一部贈與證書訂立之真意即在 於「移轉應有部分6 分之1 」，而非「移轉特定範圍之土地 」甚明。再者，上開「土地一部贈與證書」又記載︰「七七 三番原野係對建物敷地上建設正廳中宮透出後方向北面言持 分換算土地取得使用之事」，其真意係指以祖厝房屋北半部 所占用之面積為基準，換算為持分（應有部分）移轉予張傳 榜等3 人，顯非被告戊○○、丑○○○所言將祖厝房屋範圍 之特定土地移轉予張傳榜等3 人。況且，該「土地一部贈與 證書」末頁尚載明「張傳榜持分拾八分之壹取得」、「張阿 福仝上」、「張阿石仝上」，更可得知張傳釗贈與之標的係 張傳榜、張阿石、張阿福就系爭土地每人各取得18分之1 持 分甚明，否則何須載明「持分拾八分之壹取得」之字樣。 ㈢再查，被告戊○○、丑○○○前曾向鈞院提起確認地上權位 置之訴（即鈞院89年度訴字第26號請求分割共有物等事件） 中，被告戊○○、丑○○○於上開案件中陳述︰「經由原告 （即被告戊○○、丑○○○）先父張傳釗慨允贈與其依分割 取得祖厝地基面積約略相當之應有部分，即系爭土地應有部 分6 分之1 」等語，可知被告戊○○、丑○○○於該事件中 即明確表示其先父張傳釗係贈與系爭土地應有部分6 分之1 ，且係以「祖厝基地面積約略相當」作為換算應有部分6 分 之1 之基準，亦證該「土地一部贈與證書」所載，確係指以 祖厝房屋北半部所占用之面積為基準，換算為持分（應有部 分）移轉予張傳榜等3 人甚明。又被告戊○○、丑○○○雖 援引上開確認地上權位置訴訟之判決結果，推論本件原告之 應有部分亦應與確認地上權位置訴訟之判決結果相同，均僅 指祖厝房屋北半部所坐落範圍之特定土地。惟查，「稱地上 權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木 為目的而使用其土地之權」（修正前）民法第832 條定有明 文，故地上權必依附建築物、工作物或竹木始可，惟本件訴 訟所涉及者為不動產所有權（應有部分），並非涉及地上權 之問題，而應有部分非侷限於共有物之特定部分，而係抽象 存在於共有物之任何部分上，應有部分並非如地上權一般， 須依附建築物、工作物或竹木始可，故被告戊○○、丑○○ ○援引另案確認地上權位置訴訟之判決結果，來論證原告之 應有部分僅指祖厝房屋北半部坐落之基地範圍云云，應有違 誤。
㈣退步言之，原告係於97年3 月26日從張阿石之繼承人張傳溪
及張傳照買受系爭土地之應有部分18分之1 ，原告根本不知 張阿石有跟他人為如何約定，原告信任系爭土地應有部分18 分之1 所有權人為張傳溪及張傳照，故買受系爭土地應有部 分18分之1 所有權，依土地法第43條規定、司法院大法官解 釋第349 號解釋要旨及最高行政法院48年判字第72號判例要 旨，原告自得依土地登記之絕對效力取得系爭土地應有部分 ，進而得請求本案分割，而不應受前手與他人間債權契約之 拘束。
㈤被告戊○○、丑○○○所提反證9 「開庭筆錄」原告否認其 文書形式與內容之真正；又被告戊○○、丑○○○所提民國 35年間之「覺書」並無張傳榜之簽名，且原告亦未曾見過該 「覺書」，是原告否認該「覺書」形式與內容之真正。四、聲明：兩造共有之系爭土地應准予分割，各共有人取得之位 置及面積如原告方案所示。其中Ａ部分歸原告甲○○、Ｂ部 分歸被告癸○○、Ｃ部分歸被告辛○○、Ｄ部分歸被告庚○ ○、Ｅ部分歸被告壬○○、Ｆ部分歸被告乙○○、Ｇ部分歸 被告丁○○、Ｈ部分歸被告張振䥥、Ｉ部分歸被告己○○、 Ｊ部分歸被告丙○○、Ｋ部分歸被告丑○○○、Ｌ部分歸被 告戊○○。
乙、被告戊○○、丑○○○則以：
一、緣系爭土地係由被告戊○○、丑○○○之先祖張阿富，早於 日據時期開辦地籍登記之首日，即明治40年11月25日登記為 所有權人，原始取得其權利。迨於大正10年6 月11日因張阿 富去世，而由被告戊○○、丑○○○先父張傳釗繼承，單獨 取得所有權，有日據時期之地籍謄本可稽。由於系爭土地上 存有早經分割為南北兩半之祖厝房屋，其中南半部歸由張傳 釗單獨所有，而由被告戊○○繼承。北半部則由張傳榜、張 阿石、張阿福3 人共有，目前則由反訴被告共同繼承或受讓 其持分權。惟在稅籍上則登記為張傳榜所有，故由張傳榜出 具「承諾書」，承認該部分祖厝房屋確屬張傳榜、張阿石、 張阿福3 人所共有無誤。惟就該部分祖厝房屋之基地，張傳 榜張阿石、張阿福3 人並無持分，故於民國35年間，央請系 爭土地所有人張傳釗依該項房屋基地之面積贈與3 人，俾能 對其所有部分之祖厝取得完整之業權，張傳釗鑒於彼此誼屬 堂兄弟或堂叔姪之關係慨予應允。惟當時正值光復初期，地 籍制度尚未完整建立，測量技術人材與儀器兩缺，無從精確 測出該部分祖厝房屋基地之地籍圖及面積，而祇大略估量其 面積相當系爭土地全部面積6 分之1 ，故當時乃訂立「土地 一部贈與證書」，此為辦理移轉登記方便，名義上係將系爭 土地持分6 分之1 贈與張傳榜、張阿石、張阿福，實際上係
約定將面積為系爭土地6 分之1 （即303.2 平方公尺），亦 即如平鎮地政事務所98年2 月27日複丈成果圖第一方案之Ａ 部分（面積304 平方公尺）之特定土地，贈與張傳榜等3 人 ，此觀「土地一部贈與證書」載有：「七七三番原野係對建 物敷地上，建設正廳中宮透出後方向北而言，持分換算土地 取得使用之事」等語，足證雙方約定贈與之標的，係以雙方 分別取得所有之祖厝房屋之基地，即由祖厝正廳中宮分界線 透出，向門前地堂延伸，至張傳榜、張阿石、張阿富所有之 祖厝房屋屋角，順該項房屋牆壁折向北方，算足爭地持分權 6 分之1 之面積（303.2 平方公尺），再折回西面至地界為 止之範圍，此即「土地一部贈與證書」上所載「持分換算土 地使用之事」真意所在。易而言之，「土地一部贈與證書」 旨在將面積為系爭土地持分6 分之1 之特定土地贈與張傳榜 等3 人，而非單純土地持分之贈與。
二、再查，系爭土地乃係被告戊○○、丑○○○先祖父張阿富早 在日據時期明治40年（民國前8 年）11月25日即登記系爭土 地之所有權，已如前述，其非依「繼承」取得，自無疑問。 時距原告所提出作成於大正6 年之「𨷺分合約字」已14年之 久。倘果有其事，自當載明何以將已登記於張阿富名下之土 地予以鬮分之事實，惟該「𨷺分合約字」上並無該項記載。 又「鬮」字為光復前民間所常用，查字典上並無門字下一龜 字之「𨷺」字，而僅有鬥字下一龜字之鬮字，如果確係製作 於日據時期，自無誤書為「𨷺分合約字」之理，且既無代書 人代筆，亦未貼有印花稅票，其上簽名及印文均顯出於偽造 ，其係臨訟製作已極明顯。又查上開「𨷺分合約字」亦曾在 鈞院另案89年度訴字第26號請求分割共有物等事件審理中所 提出，業第一、二、三審確定判決所不採。又依原告提出之 「決議書」所示，其內容僅載張火榮一房後人，即張傳榜、 張阿石、張阿福3 人，就張火榮之遺產分配之決議而已，且 其內容所載之遺產，僅系爭土地上祖屋，及田、畑、水牛各 少許，並未將系爭土地列入，甚至亦無任何建物敷地之記載 。倘張阿富於大正6 年（即民國6 年）間果有訂立「𨷺分合 約字」之事實，張傳榜、張阿石、張阿福3 人在該「決議書 」上必將該項祖屋之基地列入分產之標的。惟該「決議書」 僅載有房屋之分配，而未提及其基地及任何建物敷地，足證 該「𨷺分合約字」顯係出於偽造。
三、又查，上開「決議書」僅為張傳榜、張阿石、張阿福內部之 分產協議，業如前述，且該「決議書」上僅載有被告戊○○ 、丑○○○先父張傳釗在其上以「代筆人」之身份在場見證 ，並非以「決議人」之一參與訂立，有其提出之「決議書」
附卷可證，足認張傳釗並非該「決議書」之訂約人，是該「 決議書」內容與系爭土地，或張傳釗本人，甚或與「𨷺分合 約字」全然無涉。況且，原告既坦承「土地一部贈與證書」 形式上確為真正，而為便宜土地持分過戶文件，係為履行「 𨷺分合約字」而訂立，則退萬步而言，縱認該「𨷺分合約字 」非虛，其關係人等就該「𨷺分合約書」上之權利義務，均 已全部移轉於該「土地一部贈與證書」上，是被告戊○○、 丑○○○請求包括原告在內之該「土地一部贈與證書」上受 贈人之繼承人或繼受人（即反訴被告），履行「土地一部贈 與證書」上之權利義務，亦無予以拒絕之餘地。甚者，張傳 榜、張阿石、張阿福於作成「土地一部贈與證書」同時，為 表示感激之意，特作成「覺書」交由被告先父張傳釗收執， 其上載明：「鄙人等今回向得貴殿受贈土地之事，確實其殘 分全歸屬貴殿自由，鄙人等決不得異言……日後確不敢再向 貴殿要求或其他一切之事」等語，且當時張傳榜等3 人復憑 該「土地一部贈與證書」前赴新竹縣政府辦理稅契手續，由 縣府發給「新竹縣政府印發贈與契本契」1 份，其上載明「 受贈人」即為張傳榜等3 人。上開公私文書兼具，原告再藉 詞「分割」不在當時贈與範圍內之土地，顯無理由。四、兩造共有系爭土地，如有依各共有人所登記之應有部分予以 分割之必要時，請按桃園縣平鎮地政事務所於99年1 月25日 複丈成果圖第一方案所示，其中Ａ部分歸由原告取得所有； Ｂ部分歸由被告癸○○取得所有；Ｃ部分歸由被告辛○○取 得所有；Ｄ、Ｅ、Ｆ部分歸由被告壬○○、庚○○、乙○○ 各別取得其中1 筆；Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ部分歸由被告丁○○、 張振䥥、己○○、丙○○各別取得其中1 筆；Ｋ部分由被告 戊○○、丑○○○共同取得，即如主文所示。
丙、被告癸○○未於言詞辯論期日到場，惟曾到庭表示：如果要 分割，希望伊現在使用建築物的土地分給伊等語。丁、被告丁○○、張振䥥、己○○、丙○○、庚○○、壬○○、 乙○○、辛○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀 作何聲明或陳述。
貳、反訴部分：
甲、本件反訴被告丁○○、張振䥥、己○○、丙○○、庚○○、 壬○○、乙○○、癸○○、辛○○經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依 反訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、反訴原告起訴除引用本訴部分所述外，另主張：一、兩造先祖擬就各自分得之部分祖屋辦理保存登記，必先在地 上已蓋有房屋並已辦理地上權登記為前提。由於光復初期受
地政機關當時之技術及儀器所限無法作成精確之地籍（位置 ）圖，復因當時受贈人方面在受贈之範圍外又加蓋房屋，故 在張傳榜名下實際占用面積，稍多於受贈之範圍（持分1/6 之面積），而僅登記連同張傳釗名下地上權共計3 筆約略面 積為516.39平方公尺，其中張傳榜名下者共為351.33平方公 尺，較原來為系爭土地6 分之1 持分面積303.16平方公尺稍 多。此乃由於應屬張傳榜、張阿石、張阿福三房共有祖厝基 地於簽立「土地一部贈與證書」時僅為303 平方公尺，依此 計算，該三房共得取得約占系爭土地6 分之1 之面積。又由 於其三房共有之祖厝未辦保存登記，惟其納稅義務人則為張 傳榜個人之名義，其餘二房誠恐其藉此侵奪共有權益，故要 求其出具出「承諾書」加以證明。該項原為張傳榜名下之地 上權，嗣張傳榜死亡，而由其子孫甲○○、張振洲、張立偉 、張立俊等4 人繼承。足見該項地上權原係以其三房共有之 祖厝基地為範圍。該項地上權由於在民國38年間登記時，限 於當時地政機關之技術及儀器，無法測繪製成明確之地籍（ 位置）圖，而僅登記其面積。且地上權人僅張傳榜1 人，遂 為張傳榜父子於民國82年間憑作侵占受贈範圍外土地，非法 違建之手段。當時反訴原告先父張傳釗雖曾聯同張傳溪訴請 張傳榜拆屋還地（鈞院82年度壢簡字第365 號），由於當時 鈞院誤認該項地上權果為張傳榜1 人所有，亦未究明其確實 位置及範圍如何，徒以其面積共有351.33平方公尺，超過該 違建房屋基地面積238 平方公尺，且因該項地上權並未作成 地籍（位置）圖，無法證明該違建房屋基地，係在該地上權 之範圍外為由，而為張傳釗一部分敗訴之判決確定。反訴原 告戊○○、丑○○○不得已，乃向反訴被告提起確認地上權 位置之訴（鈞院89年度訴字第26號請求分割共有物等事件） ，蒙鈞院依據前述反訴被告坦承為真實之「土地一部贈與證 書」上之記載，首先認定當時贈與特定土地之界址，然後依 同一標準所定之界址，按該地上權登記之面積予以引伸，依 法確定該項地上權之四至範圍，並經第二、三審法院予以維 持而告確定，有卷附上開判決全文及其附圖可證。嗣桃園縣 平鎮地政事務所復憑此補製該項地上權之地籍（位置），此 亦有卷附他項權利位置圖可憑，是鈞院82年度壢簡字第36 5 號有關不利於張傳釗部分之判決基礎業已全部推翻。從而反 訴原告依據反訴被告自認為真實之「土地一部贈與契約」， 及前述鈞院89年度訴字第26號確定判決意旨，及地政機關於 97年3 月3 日就前述地上權所補行繪測之位置圖，請求確認 雙方約定贈與特定土地之位置，同時依確認判決結果予以劃 分憑辦變更登記，自為法之所許等語。
二、聲明：⒈確認反訴原告之被繼承人張傳釗與反訴被告之被繼 承人張傳榜、張阿石、張阿福間就桃園縣平鎮地政事務所98 年2 月27日土地複丈成果圖所示第一方案之Ａ部分有贈與關 係存在；⒉反訴被告應與反訴原告就上開Ａ及Ｂ部分為分割 ，並辦理地籍變更登記及交互移轉登記，由反訴被告共同取 得Ａ部分，由反訴原告共同取得Ｂ部分，應有部分各如附表 二所示（見本院卷二、第315頁）。
丙、反訴被告甲○○引用本訴部分所述外，另以：反訴原告先位 聲明是確認贈與物，是確認事實，應不得提起確認之訴。並 聲明：反訴原告之訴駁回。
丁、反訴被告丁○○、張振䥥、己○○、丙○○、庚○○、壬○ ○、乙○○、癸○○、辛○○未於言詞辯論期日到場，亦未 提出準備書狀作何聲明或陳述。
參、得心證之理由：
甲、本訴部分：
一、兩造不爭執事項：
㈠原告、被告丁○○、張振䥥、己○○、丙○○、庚○○、壬 ○○、乙○○及辛○○之曾祖父為訴外人張火榮；訴外人張 子龍、張阿石、張阿福為張火榮之子；張子龍為訴外人張傳 榜之父、原告之祖父；張阿石為被告丁○○、張振䥥、己○ ○、丙○○、庚○○、壬○○、乙○○及辛○○之祖父；張 阿福為訴外人張傳溪、張傳照之父（繼承系統表見本院卷二 第62頁）。
㈡被告戊○○、丑○○○之父為訴外人張傳釗、祖父為訴外人 張阿富。
㈢系爭土地為如附表一所示之兩造所共有，其應有部分各如附 表一所示。
㈣系爭土地上設有如附圖二所示地上權，其中編號Ａ部分地上 權為原告、訴外人張立偉、張立俊所共有；編號Ｂ部分地上 權為訴外人張立洲所有；編號Ｃ、Ｄ部分地上權為被告戊○ ○所有，上開事實並經本院89年度訴字第26號判決、臺灣高 等法院95年度上字第566 號判決及最高法院97年度台上字第 172 號裁定駁回上訴確定。
二、本件爭點為：
㈠「土地一部贈與證書」贈與標的究係系爭土地應有部分或特 定位置？
㈡系爭土地應如何分割？
三、本院判斷：
㈠「土地一部贈與證書」贈與標的究係系爭土地應有部分或特 定位置？
⒈原告主張：張傳榜、張阿福及張阿石取得系爭土地之原因係 基於民國6 年（大正6 年) 之「𨷺分合約字」及民國30年（ 昭和16年）之「決議書」，與「土地一部贈與證書」無關云 云。惟查，系爭土地於日據時期明治40年（即民國前5 年） 即由被告戊○○、丑○○○之祖父張阿富辦理登記取得所有 權，並於大正10年（即民國10年）由被告丁○○、丑○○○ 之父親張傳釗取得，此有土地登記簿影本在卷可查（見本院 卷一第53-54 頁），堪信為真實。又原告所提大正6 年（即 民國6 年）「𨷺分合約字」雖約定兩造（除被告癸○○外） 先祖張明春所遺土地分作6 份，由其6 房子孫平均取得，其 中所載土地「桃澗堡安平鎮庄七七三番」即系爭土地，有上 開「𨷺分合約字」在卷可佐（見本院卷二第63-64 頁），惟 其所載系爭土地當時已登記在張阿富名下，並非張阿富祖父 張明春遺留之土地，且上開「𨷺分合約字」並無張木英、張 木秀等人用印，是以上開「𨷺分合約字」是否業經張明春6 房子孫確認成立，尚有可疑。再查，張傳榜、張阿石、張阿 福兄弟叔侄於昭和16年（即民國30年）簽立「決議書」分家 時，亦未就系爭土地如何分配予以約定，而張傳釗僅為「決 議書」之代筆人，更無原告所稱張傳榜等3 人就系爭土地與 張傳釗達成如何之約定可言，此亦有「決議書」在卷可佐（ 見本院卷二第23-24 頁）。上開「𨷺分合約字」與「決議書 」訂立時間相距約24年之久，此期間均無他房子孫向張傳釗 請求移轉系爭土地應有部分，而張傳榜等3 人簽立「協議書 」時亦未提及系爭土地應如何分產，可認系爭土地確實未經 張明春子孫認定係屬張明春遺產。又查，張傳榜等3 人與張 傳釗於民國35年間訂立「土地一部贈與證書」則載有：「七 七三番原野係對建物敷地上建設正廳中宮透出後方向北面言 持分換算土地取得使用之事」等語，並依此取得新竹縣政府 發給之贈與契本契，此有上開「土地一部贈與證書」、新竹 縣政府印發贈與契本契附卷可佐（見本院卷一第47-51 、56 、214-220 頁，卷二第97-102、149-154 、237-242 、24 4 頁），足認系爭土地確是張傳釗依上開「土地一部贈與證書 」之約定贈與給張傳榜、張阿石、張阿福等3 人，原告主張 傳榜、張阿福及張阿石取得系爭土地應有部分與「土地一部 贈與證書」無關云云，尚不足採。
⒉被告戊○○、丑○○○雖稱：因張傳榜、張阿石、張阿福分 得祖厝房屋之基地並無持分，故於民國35年間，央請系爭土 地所有人張傳釗依該項房屋基地之面積贈與3 人，俾能對其 所有部分之祖厝取得完整之業權。惟當時正值光復初期，地 籍制度尚未完整建立，測量技術人才與儀器兩缺，無從精確
測出該部分祖厝房屋基地之地籍圖及面積，而祇大略估量其 面積相當系爭土地全部面積6 分之1 ，是「土地一部贈與證 書」旨在將面積約為系爭土地6 分之1 之特定土地贈與張傳 榜等3 人，而非單純土地持分之贈與云云。惟依上開「土地 一部贈與證書」載有：「以上持分六分之壹移轉」「七七三 番原野係對建物敷地上建設正廳中宮透出後方向北面言持分 換算土地取得使用之事」、「持分分管」、「張傳榜持分拾 八分之壹取得」、「張阿福仝上」、「張阿石仝上」等語可 知，張傳釗依「土地一部贈與證書」所贈與之標的應為系爭 土地之應有部分，而非特定部分，且張傳釗確實亦將應有部 分辦理移轉登記予張傳榜、張阿石、張阿福等3 人。另參酌 系爭土地上確已存有祖厝房屋並交由各房使用，而北半部祖 厝房屋為張傳榜、張阿石、張阿福使用，復依「土地一部贈 與證書」所載：「七七三番原野係對建物敷地上建設正廳中 宮透出後方向北面言持分換算土地取得使用之事」、「持分 分管」等語可知，「土地一部贈與證書」約定內容並非僅係 單純土地應有部分之贈與，尚包含贈與後將「建物敷地上建 設正廳中宮透出後方向北面」部分，即相當於附圖一「建物 面積實測圖說」之Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，交由張傳榜、張阿福、 張阿石管理使用。
⒊綜上，「土地一部贈與證書」贈與之標的應為系爭土地之應 有部分而非特定部分，且該「土地一部贈與證書」尚包含受 贈後共有人分管系爭土地之約定。
㈡系爭土地應如何分割？
⒈按「各共有人，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的 不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。」、「共 有物之分割，依共有人協議之方法行之。」、「分割之方法 不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒 絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配： 一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯 有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有 困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物 之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共 有人。」民法第823 條第1 項、第824 條第1 項、第2 項分 別定有明文。查本件兩造係依如附表一所示之比例共有系爭 土地，且系爭土地並無因物之使用目的不能分割之情形，復 無不為分割之約定，兩造前又未能協議決定分割方法，揆諸 上揭法律規定，原告請求裁判分割，即屬有據。 ⒉再按分割共有物，以消滅共有關係為目的。法院裁判分割共 有土地時，除因該土地內部分土地之使用目的不能分割（如
為道路）或部分共有人仍願維持其共有關係，應就該部分土 地不予分割或准該部分共有人成立新共有關係外，應將土地 分配於各共有人單獨所有（最高法院69年台上字第1831號判 例意旨參照）；再者分割共有物，除應斟酌各共有人之意願 、利害關係及共有物之性質外，尚應斟酌分得部分所得利用 之價值、經濟效用等原則（最高法院84年度台上字第1538號 、94年度台上字第1768號判決要旨參照）。又裁判分割共有 物，屬形成判決，法院定共有物之分割方法，固應斟酌當事 人之聲明及上開事項等，而本其自由裁量權為公平合理之分 配，但並不受當事人聲明、主張或分管約定之拘束（最高法 院93年度台上字第1797號判決要旨參照）。 ⒊查系爭土地依前開「土地一部贈與證書」已有分管約定，業 如前述，又系爭土地曾為辦理祖厝房屋登記而設定地上權， 上開地上權之位置及範圍業經本院89年度訴字第26號、臺灣 高等法院95年度上字第566 號判決及最高法院97年度台上字 第172 號裁定駁回上訴確定，其範圍及位置如附圖二所示， 其中編號Ａ部分地上權為原告、訴外人張立偉（原告之姪子 ）、張立俊（原告之姪子）所共有；編號Ｂ部分地上權為訴 外人張立洲（張傳榜之子）所有；編號Ｃ、Ｄ部分地上權為 被告戊○○所有。綜觀「土地一部贈與證書」內有關分管之 內容及系爭土地地上權之位置及面積，顯見張傳釗依「土地 一部贈與證書」將系爭土地應有部分18分之1 分別贈與張傳 榜、張阿石、張阿福及設定地上權時，均係為使各祖厝房屋 所有人與其基地能相互配合使用，是共有人若於其分得之祖 厝房屋外另行占用土地，顯然違背當初贈與之目的與設定地 上權之初衷，其利益應無保護之必要。又依張傳榜、張阿石 、張阿福簽訂之「決議書」以觀，張傳榜所分得祖厝房屋約 為附圖一「建物面積實測圖說」Ｃ部分；張阿石所分得者為 Ｂ部分；張阿福所分得者為Ｄ部分。嗣張傳榜就系爭土地應 有部分由其子即訴外人張振豐取得，並於91年10月25日連同 Ｃ部分祖厝房屋全部移轉於被告癸○○所有；張阿福就系爭 土地應有部分及Ｄ部分祖厝房屋由張傳溪、張傳照取得，並 由原告於97年3 月26日買受取得，此有系爭土地登記謄本在 卷可憑（見本院卷一第6-11頁）。
⒋基上所述，本院審酌系爭土地分管約定及地上權設定之目的 ，認如附圖一第一方案所示，將編號Ａ部分面積101 平方公 尺，分歸原告甲○○取得；編號Ｂ部分面積101 平方公尺， 分歸被告癸○○取得；編號Ｃ部分面積25平方公尺，分歸被 告辛○○取得；編號Ｄ部分面積17平方公尺，分歸被告庚○ ○取得；編號Ｅ部分面積17平方公尺，分歸被告壬○○取得
；編號Ｆ部分面積17平方公尺，分歸被告乙○○取得；編號 Ｇ部分面積6 平方公尺，歸被告丁○○取得；編號Ｈ部分面 積6 平方公尺，分歸被告張振䥥取得；編號Ｉ部分面積6 平 方公尺，分歸被告己○○取得；編號Ｊ部分面積6 平方公尺 ，分歸被告丙○○取得；編號K 部分面積1517平方公尺，分 歸被告戊○○、丑○○○共同取得，並按原應有部分比例保 持共有之分割方法，可使兩造所分得之祖厝房屋取得基地， 即使兩造依本院認定之分割方法取得各自土地後，有與現況 不盡相符之情形，衡情亦可認為此已屬損害最小之方式。又 被告丁○○、張振䥥、己○○、丙○○分得面積雖較應有部 分比例各少0.4 平方公尺，被告辛○○分得面積雖較應有部 分比例少0.6 平方公尺，惟其差距極小尚不致影響分割方式 之公平性。再查系爭土地並無分割最小面積之限制，此有桃 園縣平鎮地政事務所函文有卷可稽（見本院卷二第76頁）， 被告丁○○、張振䥥、己○○、丙○○、庚○○、壬○○、 乙○○、辛○○歷經多次合法通知均未到庭表示意見，其等 分割後所得土地雖僅有17平方公尺或6 平方公尺，本院認仍 應將其等應有部分分割為單獨所有，再由其等自行處分或整 合取得土地較為妥適。是本院斟酌兩造之利害關係、系爭土 地使用情形、共有物之性質及價值、經濟效用、公平經濟原