臺灣桃園地方法院刑事判決 99年度簡上字第123號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院刑事庭98年度桃簡字第
3074號，民國98年12月31日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決
處刑案號：98年度偵字第17216 號），提起上訴，本院合議庭為
第二審判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審簡易判決以上訴人即被 告乙○○犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，判處拘役50日， 並諭知易科罰金折算之標準為以新臺幣1,000 元折算1 日， 認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審簡易判決 書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告上訴意旨略以：伊係因伊父謝英輝遭甲○○大 力推，而謝英輝腳開過刀行動不便，身為人子前進護父，何 來傷害之犯意。又依原審判決書所載，本案並非伊打或傷害 甲○○，而係明顯互掐，在相互拉扯並交疊勒頸之際，年長 一方因體力因素而後退，並非被毆打而後退，本件起因乃甲 ○○大力推打謝英輝所致，為何非對現在不法之侵害為必要 排除之反擊行為，為此提起上訴云云。
三、經查：
㈠本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程式，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查 無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據 能力均無疑義，先予敘明。
㈡被告固一再抗辯其係因告訴人甲○○大力推其父謝英輝，始 出手保護其父云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害 ，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之 互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單 純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊 之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除 之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權 之餘地。本件除原審判決已就被告前開抗辯，詳述認定本案 具體情節不符刑法「正當防衛」要件之理由，茲不再贅述， 另由證人謝英輝於警詢證稱：伊當天與被告進入甲○○所開 之便利商店找甲○○理論，要問甲○○為何扣住法院的支付 命令及何時修理伊住處廚房漏水之問題，甲○○說要伊繳清
積欠數年之管理費，就會幫忙處理，伊很火大表示僅數月未 繳管理費，並往前追問，甲○○就動手推伊等語（見臺灣桃 園地方法院檢察署98年度偵字第17216 號卷第5 頁），核與 檢察官勘驗現場監視錄影光碟結果「23：10：15秒許，謝英 輝大聲叱喝甲○○不要講那麼多，且2 度右手指向甲○○。 25秒時謝英輝右手伸向甲○○臉部。29秒定格畫面顯示謝英 輝左手伸向甲○○，右手被甲○○推向謝英輝左肩位置。23 ：10：31秒許，謝英文被甲○○推向櫃台而左後臀撞櫃台」 、「23：10：16秒許，謝英輝右手平肩彎曲指向甲○○，25 秒許謝英輝再伸向鏡頭外之甲○○，左腳向前跨出一步，並 於26秒時右腳墊步再靠向甲○○」等情（見同前偵卷第42頁 ）一致，亦可見本案實肇因於證人謝英輝因管理費及廚房修 繕問題質問告訴人甲○○，且舉手多次伸向告訴人甲○○之 位置及身體亦往告訴人甲○○方向逼進，告訴人甲○○始出 手推開證人謝英輝之手，並將謝英輝推向櫃台，則告訴人甲 ○○上開動作能否該當於「現在不法侵害」，已屬有疑。況 在告訴人甲○○為上開推避動作後，未見其他積極侵害舉動 之前，被告即上前以左手壓住告訴人甲○○之臉部，導致告 訴人甲○○頭部後仰、身體往後退，雙方拉扯，繼以左手勒 住告訴人甲○○前頸部，以手指指點告訴人甲○○左胸，其 後又以左手掐告訴人甲○○頸部，最後被告與告訴人甲○○ 2 人相互拉扯並交疊勒頸，更徵被告係因不滿告訴人甲○○ 未能妥為交代有關管理費及修繕問題，復見其父被推向櫃台 ，始憤而起意傷害告訴人甲○○甚明。被告猶執陳詞提起上 訴，為無理由，應予駁回。
㈢末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮，偶 罹刑典，且業已與告訴人甲○○達成民事調解及賠償告訴人 甲○○之損害（見本院簡上卷第12、20頁），本院認被告經 本次罪刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，對其所宣 告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，用啟自新 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第373條、第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官周芝君到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 魏于傑
法 官 羅國鴻
法 官 許雅婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳孟君
中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。