臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第590號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○（原名陳威延
（現於臺灣彰化看守所羈押中）
選任辯護人 陳俊隆律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（98年度少連偵字第23號），本院判決如下︰
主 文
丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表一所示之物均沒收。被訴傷害部分公訴不受理。
事 實
一、丙○○前於民國87年間因妨害自由案件，經臺灣高等法院以 87年度上訴字第2871號刑事判決判處有期徒刑5 月確定。又 於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法 院以91年度上更（一）字第200 號刑事判決判處應執行有期 徒刑2 年確定。上開2 罪嗣經臺灣高等法院以91年度聲字第 1160號刑事裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定，於93年11 月18日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。詎仍不知悔 改，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈 藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可 ，不得擅自持有，竟於97年10月底至11月初之間某日，在桃 園縣八德市○○路676 巷1 號住處，經某真實姓名年籍不詳 綽號「小狼」之成年男子，持如附表一所示具殺傷力之仿美 國SM ITH＆WESSON廠轉輪手槍製造、口徑0.38吋仿造轉輪手 槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及如附表二、附表 三所示具殺傷力之口徑0.38吋制式子彈共22顆，暨如附表四 、附表五所示不具殺傷力而與本案無關之子彈8 顆前來，向 丙○○陳稱如附表一所示槍枝1 枝係改造手槍，而其欲以如 附表一至附表五所示之物質押與丙○○，以向丙○○借款5 萬元等語後，旋即基於未經許可持有具殺傷力之改造手槍及 子彈之犯意，向「小狼」收受如附表一所示具殺傷力之槍枝 1 支及如附表二、附表三所示具殺傷力之子彈共22顆而持有 之，另並同時收受如附表四、附表五所示不具殺傷力而與本 案無關之子彈8 顆。嗣因丙○○持有上開槍枝、子彈後，竟 將如附表二、附表三、附表四所示子彈其中17顆放置於背心 口袋後，另將如附表三所示具殺傷力之子彈2 顆及附表二、 附表三、附表四所示子彈其中3 顆裝填於如附表一所示槍枝 內，並持之於98年2 月25日下午1 時50分許，在桃園縣八德
市○○街53巷內之工地對證人詹勝田開槍擊發2 槍，如附表 三編號一所示子彈1 顆並擊中詹勝田之右大腿，致詹勝田受 有右大腿穿刺傷、肌肉撕裂傷及感覺神經損傷之傷害（傷害 部分業據詹勝田撤回告訴，詳後述），如附表三編號二所示 子彈1 顆幸未擊中詹勝田，而為警於98年2 月25日下午5 時 30分許，在桃園縣八德市○○街23樓5 樓「樂活賓館」內循 線查獲，並扣得如附表一所示具殺傷力之槍枝1 支、如附表 二所示具殺傷力之子彈20顆、如附表三所示具殺傷力之子彈 擊發後所餘制式鉛彈頭2 顆，及不具殺傷力而與本案無關之 附表四所示子彈2 顆，而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告偵辦臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條 第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之 5 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有較 可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是 否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出 於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應 先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情 ，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人 有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問 證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高 法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：（一）證人詹勝田於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質 雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人詹勝田自稱係於98年2 月 25日下午1 時50分許，在桃園縣八德市○○街53巷內之工
地，經被告丙○○開槍射擊成傷之人，而被告丙○○亦稱 槍擊詹勝田之槍枝、子彈來源即如事實欄一所示，是詹勝 田之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證人 於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證 之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人 身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無 違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。（二）又證人詹勝田於警詢中所為證述雖亦均屬傳聞證據，惟該 警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，證人詹勝田於警詢時 之證述係出於其自由意志。又檢察官、被告及其選任辯護 人對上開證人於警詢時所為之證述，在本院準備程序中經 提示並告以要旨，對證據能力一節均表示無意見，且亦均 未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人詹勝田 之證詞，對認定犯罪事實之存否有其必要性，業如上述依 刑事訴訟法第159 條之5 之規定，因認得均為證據。二、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法 院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第20 6 條第1 項、第208 條第1 項前段亦有明文。又現行刑事訴 訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另 設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定 ，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、 受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依 第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所 為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件 ，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行 性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒 品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則 ，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定 人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法 務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法 務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概 括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調 查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑 事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經 由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑
託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為 鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件扣案槍枝 、子彈，分別經桃園縣政府警察局八德分局及本院送請內政 部警政署刑事警察局鑑定，該局出具之98年4 月24日刑鑑字 第0980028112號鑑驗書、99年5 月3 日刑鑑字第0990041912 號函，即分別係司法警察送請受概括選任之鑑定機關所出具 之書面鑑定報告及法院囑託相當之機關為鑑定出具之書面鑑 定報告，參酌刑事訴訟法第159 條與該條修正理由以及同法 第206 條之特別規定，應認均具證據能力。另本件認定事實 所引用之桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表暨檢視照片 、採證照片及錄影翻拍照片、詹勝田之財團法人恩主公醫院 診斷證明書，及扣案如附表一、附表二所示槍枝、子彈及附 表三備註欄所示制式鉛彈頭等證據，檢察官、被告及其選任 辯護人並未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件持有 具殺傷力之槍枝、子彈犯行具關連性，其「書證部分」復無 刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，
本件認定事實所引用之上開證據，均認為有證據能力。乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於警詢以迄本院審理中坦承 不諱，復有如附表一、附表二所示槍枝、子彈及附表三備註 欄所示制式鉛彈頭2 顆扣案足憑，另有桃園縣政府警察局槍 枝初步檢視報告表暨檢視照片、採證照片及錄影翻拍照片在 卷足稽。再查：
（一）被告為警於前述時間、地點查扣之槍彈，經送內政部警政 署刑事警察局鑑驗結果，認附表一所示槍枝1 枝係口徑0. 38吋仿造轉輪手槍（槍枝管制編號：0000000000號），仿 美國SMITH ＆WESSON廠轉輪手槍製造，其上未發現槍號， 槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊同口徑 制式子彈使用，認具殺傷力；附表二編號一所示子彈18顆 、編號二所示子彈2 顆（彈底具撞擊痕跡），均係口徑0. 38吋制式子彈，經試射結果均可擊發，認具殺傷力（子彈 20顆均經試射用罄），此有內政部警政署刑事警察局98年 4 月24日刑鑑字第0980028112號鑑驗書、99年5 月3 日刑 鑑字第0990041912號函各1 份在卷可稽。另如附表三所示 子彈2 顆，業經被告丙○○裝填於如附表一所示槍枝內， 並持之於98年2 月25日下午1 時50分許，在桃園縣八德市 ○○街53巷內之工地對證人詹勝田開槍擊發，其中附表三
編號一所示子彈1 顆擊中詹勝田之右大腿，致詹勝田受有 右大腿穿刺傷、肌肉撕裂傷及感覺神經損傷之傷害，此據 被告丙○○、證人詹勝田分別於警詢以迄本院審理中陳明 屬實，並有詹勝田之財團法人恩主公醫院診斷證明書附卷 可稽，是附表三編號一所示子彈1 顆顯具殺傷力，堪以認 定；又附表三編號二所示子彈1 顆雖未擊中詹勝田，然經 鑑定結果，其鉛質之彈頭業因擊發撞擊而變形，此亦有內 政部警政署刑事警察局98年4 月24日刑鑑字第0980028112 號鑑驗書在卷足憑，堪認其撞擊力道甚鉅，當認亦具殺傷 力。是被告丙○○自承於97年10月底至11月初之間某日， 在桃園縣八德市○○路676 巷1 號住處，自「小狼」處所 收受而持有之如附表一所示槍枝及附表二、附表三所示子 彈，確均具殺傷力無訛。足認被告丙○○前揭任意性自白 核與事實相符，堪以採信。
（二）再者，本件扣案如附表一所示槍枝1 支，經內政部警政署 依前述內政部警政署刑事警察局98年4 月24日刑鑑字第09 80028112號鑑驗書所載鑑定結果，審認該槍枝1 支係屬槍 砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款之「手槍」，此 有內政部98年8 月19日內授警字第0980871412號函1 份附 卷可稽。再者，鑑定人即內政部警政署保安組員警乙○○ 於本院審理中復證稱：「（辯護人問：可否簡單描述學經 歷？）我是中央警察大學第66期刑事警察學系畢業，經歷 彰化縣警局的巡官、派出所所長、警務員，現在派任到內 政部警政署保安組擔任槍砲的承辦人。」、「（辯護人問 ：就本案扣案的槍枝，你是否有參與認定？）有。（辯護 人問：哪個部分？）在於說這把槍究竟適用於其他可發射 金屬或子彈的各式槍砲或是手槍的部分，我有參與認定。 」、「（辯護人問：所謂的仿造與制式，有何區別？）仿 造槍枝與制式槍枝的差別在於仿造槍是由第三國不具名的 工廠所製造出來的槍砲，它是不具名的工廠去仿武器大廠 所做出來的槍枝，類似我們現在所講的山寨版，所有的東 西都仿造，只是說它不是由原廠製造的，其他它武器的形 式、功能、精密度幾乎與原廠所做出來的差不多。（辯護 人問：與改造又有何不同？）改造的部分有可能從槍枝原 本不具殺傷力或本身無法發射，譬如說模型槍之類的槍枝 下去做結構的改變，例如槍管的更換，或是某些零件的加 強，改變它的結構，使它具有可擊發子彈的功能，這個動 作我們會把它認為是改造槍。（辯護人問：所以所謂的制 式、仿造與改造的功能殺傷力是否有差異性？）一般來說 制式、仿造相較於改造槍的射擊精密度，制式與仿造會遠
遠高於改造手槍。（辯護人問：制式與仿照之間有無差異 性？）基本上沒有什麼差異性，幾乎都是由一些頗具規模 的工廠產生出來的武器。（審判長問：你所說的頗具規模 的工廠是指何屬性的工廠？）武器工廠。」、「（辯護人 問：本案扣案0.38的槍枝與仿美國SMITH ＆WESSON原廠的 槍枝，它們的擊發能力、殺傷力是否完全一樣？）這個東 西因為沒有實際比較過，所以這個部分我沒有辦法回答， 我只能就我們針對為何它被認定是仿造槍的部分提出說明 ，照片三上面有關於made in USA 這個英文字母的部分， 我們刑事局的鑑定人有實際拿美國SMITH ＆WESSON的轉輪 槍來做比較，發現它上面刻印的字體與原廠槍不同，所以 才會認定是仿照槍。（辯護人問：所以說扣案槍枝與美國 原廠的制式手槍，你們是沒有做過比對，是否如此？）我 們有做過外觀的比對，針對它外觀的情形、撰打的字，上 面刻字的部分有發現與原廠好像是不一樣的。」「（檢察 官問：對於本案槍枝鑑定的結果，根據警政署的回函認定 是屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款的手槍 ，是不是指本案的手槍就是不屬於其他可發射金屬或子彈 具有殺傷力的各式槍砲的範圍？）是的。（檢察官問：認 定的依據何在？）因為制式與改造手槍最大的差異就是精 密度不同，還有結構不同，我們一般在適用上，對於第4 條第1 項第1 款前面列舉的槍枝，只要是合法工廠製造出 來，具有廠牌型號的槍枝，我們都把它慣用在前面，依據 它的類型去做分類，至於其他改造的槍枝因為精密度不同 ，所以我們會認為它是不是其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力的槍枝，改造手槍是歸類在其他槍枝的部分。其他只 要是制式或仿造，可以知道原廠是哪一個廠牌、哪一個型 號的槍枝，我們都把它歸類到前面列舉的部分。」、「（ 審判長問：既然是仿造槍枝，也無法知道是哪一家工廠所 產製的，如何認定本案扣案的仿造槍枝是屬於第三國的武 器工廠所製造的？）我們刑事警察局對於原廠制式槍枝， 只要是有犯罪過的，因為法務部每一年都有針對這些犯罪 扣案的槍枝做銷毀及有用的申請，我們刑事警察局針對有 用的槍枝有找到制式的轉輪手槍來做比對，發現它上面所 刻印的字體與原廠槍是不同的。（審判長問：你既然說這 枝仿造槍無法確認它是哪一家工廠所產製的，如果這樣的 話，如何能夠認定這把槍是由武器工廠所生產的？）這個 就牽扯到刑事警察局鑑定人的鑑定工作，這是我跟他討論 ，他們認定仿造槍是因為他們認為說這個槍枝的結構與原 廠產製出來的槍枝結構幾乎是一模一樣，差別在於上面的
刻字不同。」、「（審判長問：你們在做認定時，是看這 把槍是制式槍還是仿造槍，如果認為是制式槍或是仿造槍 的話，就是屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列舉的槍，如果不是屬於這兩者的話，就是其他可發 射金屬或子彈的槍枝，是否如此？）是的。」等語在卷。 另內政部刑事警察局巡官暨本案內政部警政署刑事警察局 98年4 月24日刑鑑字第09 80028112 號鑑驗書之鑑定人甲 ○○於本院審理中亦證稱：「（審判長問：【提示扣案槍 枝】這把扣案的槍枝就是你製作這個鑑定書時所鑑定的標 的，請你再檢視一下這把槍係屬於何種槍枝？）仿造槍。 （審判長問：什麼叫做仿造槍？）仿造槍是指仿制式槍枝 外觀所製造之槍枝。（審判長問：你如何判斷這把槍是仿 造槍？）因為上面有打一些字樣跟槍枝的槍型、材質。（ 審判長問：你說仿造槍是指仿制式槍枝外觀所製造的槍枝 ，製造廠的屬性為何？）製造廠具有相當的規模，可以生 產跟制式槍枝同等級的零件。」等語明確，是本件扣案如 附表一所示槍枝1 支，確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條 第1 項第1 款所規範之制式手槍無訛。
（三）惟查，被告丙○○於本院審理中供稱綽號「小狼」之人於 事實欄一所示時、地，持附表一所示槍枝1 支及附表二、 附表三所示子彈共21顆，向其質押借款5 萬元之際，係向 其表示如附表一所示槍枝1 支係改造手槍，而其就改造槍 與制式槍之差別何在無法區分，故其係依改造手槍約可賣 得10萬元之行情，認「小狼」以該支其所自稱為改造手槍 之槍枝質押借款5 萬元並非不合理，而制式左輪手槍之行 情價為15萬元至20萬元，倘如附表一所示槍枝為制式手槍 ，則「小狼」欲借貸之款項當係更高等情加以判斷，始就 「小狼」所述而認如附表一所示槍枝1 支確為改造手槍一 節深信不疑等語在卷。經查，鑑定人甲○○於本院審理中 證稱：「（審判長問：從外觀上來看，我們如何能夠分辨 這把槍是改造槍或是所謂的仿造槍？）從外觀上來看，打 字的型式不一樣。（審判長問：哪邊的打字型式？）它上 面打印的這些字樣的型式，改造手槍是從玩具槍而來，玩 具槍本身打字的型式不會完全仿造制式槍的型式來作打印 。（審判長問：誰知道玩具槍的打字型式不會按照制式槍 的打字型式來打印？）就我們收過的玩具槍，它打印的型 式跟原廠的這些打字都是有差異的。（審判長問：這個有 差異的本身是你經過多年來從事槍枝鑑定之後所累積的專 業而瞭解，還是說是你還沒從事鑑定槍枝之前的普通常識 ？）從事鑑定之後才具有的知識。（審判長問：從事鑑定
之前是否知道？）不知道。」、「（審判長問：從它的字 樣、槍型、材質這些點如何能夠認定它是仿造槍，而不是 一般我們所看到的，由玩具槍改造而成的改造槍？）材質 是重點，材質可以承受打擊制式子彈的壓力。」、「（審 判長問：從槍型來看的話，如何能夠判斷說它是仿造槍或 改造槍？）內部的零件，因為改造槍內部的零件很簡單， 它只是為了可以運作而已，但是仿造槍內部的零件就會比 較像制式槍枝的零件。（審判長問：你所謂的零件不同是 說零件材質不同，還是零件式樣不同，還是零件的規格不 同，還是說它的機械結構會有不一樣？）我舉一個例子好 了，我們單純來講槍枝的保險，從保險來說明它的差異， 因為制式槍或是仿造槍的保險可以連動，等於是它連動的 部分包含槍身的部分，槍身與滑套組合在一起之後，它的 保險才有作用，但是改造手槍的話，它的保險可能是只有 滑套上面在作用而已，而不是它整枝槍連動的作用造成有 保險的功能。（審判長問：除了保險之外，其他的機械原 理呢？）其他的機械原理就是，它要打擊子彈這部分的構 造是相類似的。（審判長問：你目前所看的這把槍，有沒 有如同你剛剛所講的，保險的部分是跟制式槍枝是一樣的 ？）這把槍沒有保險。（審判長問：它沒有保險是指原廠 做出來就沒有保險的機制，還是說原來是有，只是損壞？ ）沒有，這把槍這樣的外觀本來就沒有設計到有保險的部 分。（審判長問：既然沒有設計到保險的部分的話，如何 能夠根據它本身零件的差異性，而來判斷說它就是仿造槍 而不是改造槍？）除了外觀、材質及仿造的形式、零件， 這些種種的因素都是我們參考，然後來下判斷它是仿造槍 的依據，我們現在看到的這把槍枝撞針的部分就跟玩具槍 的撞針有所差異，撞針與擊錘連動的方式就跟改造槍的方 式有所差異。（審判長問：到底是撞針的材質與改造槍有 所差異，還是撞針與擊錘的連動方式跟改造槍有所差異？ ）撞針、擊錘連動方式與改造槍有所差異。（審判長問： 差異何在？）像現在手上這把槍，它打擊撞針的時候，它 並不是直接撞擊它撞針的部位，擊錘打擊撞針的時候，它 是透過一個連動的裝置去打擊，使它的撞針會凸出來，改 造的話，它會直接去打擊撞針這個位置。（審判長問：意 思就是說玩具槍原本出廠的就是擊錘直接打擊撞針？）對 。（審判長問：玩具槍是否可以把擊錘打擊方式與連動方 式更改，換成你所看到的這把槍的狀況？）是沒有看過有 這種換的方式，因為它這邊的設計，整個槍身是一體成形 ，如果要換，等於是要把槍身整個修改換裝過。」、「（
審判長問：就外觀上，你方才所講的，打字的型式會跟制 式槍不同，其他外觀上有無差異？）從外觀上面也可以看 到上漆、封漆還有材質上的差異，因為材質的顏色會有所 差異，它上面封漆的形態也會有所不同。就是它上面會上 一層漆，像這把槍，我們現在可以看到它原來金屬的狀況 ，還有一些漆在上面。（審判長問：什麼漆？）類似烤漆 的東西。（審判長問：這把槍到底有沒有你剛剛所說的那 些外觀上的差異，而可以看出這把槍是仿造槍？）有，打 字。（審判長問：漆呢？）漆也不一樣。（審判長問：仿 造槍與改造槍漆不同的話，這種差異在沒有互相比對的情 況之下，看得出來嗎？）還是有差異。（審判長問：是否 可以分辨出來？）因為這把槍的漆跟改造槍的漆，不論是 漆的樣式、塗法都有所差異，是可以看得出來的。（審判 長問：你說仿造槍與改造槍漆的塗法有所差異是可以看得 出來的，那是什麼人看得出來，是沒有接觸到槍枝的人拿 了槍之後，就可以分辨得出來，還是說可能必須要對玩具 槍摸過一陣子，有一定程度認識的人才分辨得出來？）需 要有一定程度的認識。（審判長問：對玩具槍有一定程度 認識的人，知道玩具槍的漆應該是如何烤，但是當他接觸 到這把槍的時候，塗法是不一樣，是否會誤認說是新的玩 具槍，是塗裝技術更精進的玩具槍？）如果單純外觀是有 可能。（審判長問：你剛剛說玩具槍的材質也有人用同樣 的材質，除了你剛剛所講的材質、打字、漆之外，從外觀 上來看，還有無其他很容易且明顯可辨的差異？）沒有。 （審判長問：可不可以講說，你會能夠確認說這把槍就是 你所謂的仿造槍而不是改造槍，是不是除了看外觀之外， 是因為更進一步去檢視槍的零件構造，才可以得到確定它 是仿造槍的結論？）是的。」、「（審判長問：槍管的型 式對於判斷仿造槍或是改造槍有無任何幫助？）有。（審 判長問：請說？）槍管會有來復線，來復線製作的型式會 與制式槍相近，如果是單純土造做出的來復線會有明顯的 粗糙可以分辨。（審判長問：在來復線凹槽裡面的細痕， 肉眼就可以看得出來？）可以。（審判長問：不用拿放大 鏡？）不用，直接用肉眼就可以判斷。（審判長問：但是 你說要輔助光源？）對，這是槍管內部，另外還有槍管開 口的地方，槍管開口應該要有往內縮的形式，假設這是槍 管的開口，它不是一個直的立面，它是要有一部分往內縮 進去，就是稍微有一點斜角往槍管內縮的形式。（審判長 問：這個是土造槍管做不出來的嗎？）土造槍管做出來的 形式與制式槍管做出來的形式也是會有差異。（審判長問
：你剛剛說槍管有一點往內縮的形式是土造槍做不出來的 嗎？）做不到完全一樣的東西，但是它有辦法去做這個動 作。（審判長問：能不能幾可亂真？）不行。（審判長問 ：還是會有差異？）對。（審判長問：這個差異是什麼人 可以分辨？）還是要對槍枝有相當的瞭解才有辦法分辨。 （審判長問：你剛剛說的土造槍管與仿造槍或是制式槍的 槍管都會有來復線，但是差異性是在於說土造槍槍管的來 復線，它的凹槽部分因為它的機器比較不精良，會有刮痕 ，對於這種差異的認識是屬於專業還是普通常識？）屬於 專業。」等語在卷。是以，鑑定人甲○○據以判斷本件如 附表一所示槍枝1 支係屬武器工廠所製作、其零件等級與 制式槍枝同級之仿造槍，而非僅屬一般改造手槍之依據， 為兩者間槍身打字樣式、槍枝材質、機械結構、槍身烤漆 塗裝、槍管型式等差異，惟各該判斷依據係屬專業知識， 需對槍枝具相當瞭解之人始得分辨，本案鑑定人就上開判 斷標準之知識，亦係其從事於鑑定工作後始具備。然查， 本件扣案槍枝之鑑定人甲○○係中央警察大學鑑識科學系 畢業，並通過93年特種考試警察人員（類科：刑事鑑識人 員）考試，截至98年4 月24日作成本案槍枝鑑驗書為止， 業已從事約5 年之槍彈鑑定工作，案件書約2,000 多件， 此據鑑定人本院審理中證述明確，並有其履歷資料1 份在 卷可參，其具專業槍、彈鑑定知識，自不待言。而被告丙 ○○係國中肄業，職業為「工」，此有被告之警詢調查筆 錄受詢問人欄所載個人資料可參，依其教育背景及工作經 歷，均無從認其具槍枝鑑定之專業知識，而被告前雖曾因 收受他人質押之制式槍枝、子彈，而犯未經許可持有手槍 罪，並經臺灣高等法院以91年度上更（一）字第200 號刑 事判決確定並執行完畢，此有該案判決書暨臺灣高等法院 被告前案紀錄表各1 份存卷可參，惟此亦無從逕認被告即 當對槍枝屬性具相當瞭解，而苛求其對改造槍枝與仿造手 槍間差異性之認識，與專業之刑事鑑定人員等同。是以， 被告丙○○上開所辯其就槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第 1 項第1 款所稱之「手槍」或「其他可發射子彈具有殺傷 力之槍枝」間之差異性無法分辨，故係以「小狼」以如附 表一所示槍枝質押所欲借貸金額與改造手槍之市價行情相 比衡量，認屬相當，而信任「小狼」所言並確信如附表一 所示槍枝當係改造手槍無誤一節，，尚非顯與常情相悖， 而堪採信。是被告丙○○係基於未經許可持有具殺傷力改 造手槍之犯意，自「小狼」處收受如附表一所示仿造手槍 而持有之，依「所犯重於所知，從其所知」之法理，應認
被告丙○○係犯較輕之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行丙○○洵堪認定，應 予依法論罪科刑。
二、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同法第12 條第4 項未經許可持有子彈罪。起訴書就「犯罪事實」及「 所犯法條」欄所稱被告丙○○涉犯未經許可持有子彈罪部分 ，於「所犯法條」欄漏未記載槍砲彈藥刀械管制條例第12條 第4 項之條文，此經檢察官於本院準備程序中當庭補正，附 此敘明。至公訴人於本院審理中認被告丙○○自「小狼」處 收受「小狼」所質押如如附表一所示槍枝及附表二、附表三 所示子彈，此部分係分別構成槍砲彈藥刀械管制條例第7 條 第4 項未經許可寄藏手槍罪、同法第12條第4 項未經許可寄 藏子彈罪云云。惟按寄藏與持有之界限，應以持有即實力支 配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院95年 臺上字第3978號刑事判決意旨參照），槍砲彈藥刀械管制條 例所稱「持有」，指就槍械執持占有而言，行為人主觀上須 對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物 上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實 際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態（最高法院98年 臺上字第854 號刑事判決意旨參照），而受人委託代為保管 之受「寄」代「藏」行為，即屬「寄藏」之範疇（最高法院 82年臺上字第6734號刑事判決意旨參照）。經查，被告丙○ ○持有如附表一所示槍枝及附表二、附表三所示子彈，係基 於質權人之地位，為自己之利益而占有管領上開物品，此核 與受「小狼」所寄，為「小狼」之利益而代為藏放上揭物品 有所不同，是公訴人認被告丙○○此部分係分別構成寄藏手 槍罪、寄藏子彈罪，均有誤會。惟未經許可寄藏子彈罪與未 經許可持有子彈罪，因適用之法條相同，無庸變更其起訴法 條；另公訴人認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可寄藏手槍罪部分，經本院認應成立同條例第8 條 第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，業如 前述，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條而 為審理。又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪， 同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種 類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合 問題（最高法院97年度臺上字第231 號判決意旨參照）。是 被告同時持有具殺傷力之如附表二、附表三所示子彈22顆， 仍應僅成立未經許可持有子彈一罪。被告以一行為同時持有
具有殺傷力之改造手槍、子彈，而同時觸犯未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪2 罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許 可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告前於87年 間因妨害自由案件，經臺灣高等法院以87年度上訴字第2871 號刑事判決判處有期徒刑5 月確定。又於91年間因違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以91年度上更（一 ）字第200 號刑事判決判處應執行有期徒刑2 年確定。上開 2 罪嗣經臺灣高等法院以91年度聲字第1160號刑事裁定定應 執行有期徒刑2 年2 月確定，於93年11月18日縮刑期滿執行 完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參。被 告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重 其刑。爰審酌被告丙○○前已曾因收受他人質押之制式槍枝 、子彈，而犯未經許可持有手槍罪，並經臺灣高等法院以91 年度上更（一）字第200 號刑事判決確定並執行完畢，此有 該案判決書暨臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可參 ，此次竟仍以相同原因、手法取得槍枝、子彈而持有之，顯 不思悛悔，且無視法律禁令，況具有殺傷力之槍枝、子彈係 屬高度危險之物品，被告丙○○本案擅自持有具殺傷力之槍 枝1 把及具殺傷力之子彈共22顆，持有之子彈數量非少，嚴 重危及他人之身體、生命安全，影響社會治安，另被告丙○ ○持有上揭具殺傷力之槍枝、子彈後，竟持之於98年2 月25 日下午1 時50分許，在桃園縣八德市○○街53巷內之工地對 證人詹勝田開槍擊發，其中子彈1 顆並擊中詹勝田之右大腿 ，致詹勝田受有右大腿穿刺傷、肌肉撕裂傷及感覺神經損傷 之傷害，此復據被告丙○○、證人詹勝田陳明屬實，並有詹 勝田之財團法人恩主公醫院診斷證明書附卷可稽，是被告丙 ○○持有槍枝、子彈之舉對他人身體、生命安全及社會治安 造成之危害復已具體實現，堪認被告惡性甚鉅，並其犯罪之 動機、目的、手段、素行並犯後坦承不諱等一切情狀，量處 如主文所示之刑，復就宣告之罰金刑部分諭知易服勞役之折 算標準。
三、扣案如附表一所示槍枝1 支係屬違禁物，應依刑法第38條第 1 項第1 款規定宣告沒收。至扣案如附表二所示子彈共20顆 ，業經送鑑試射擊發，剩餘彈頭、彈殼，不再具有子彈功能 ，已非違禁物（最高法院94年臺上字第3195號判決意旨參照 ），爰均不予宣告沒收；如附表三所示子彈2 顆，業經被告 丙○○於98年2 月25日下午1 時50分許，在桃園縣八德市○ ○街53巷內之工地對證人詹勝田開槍擊發，而所餘彈殼已遭
被告棄置於路旁，此據被告丙○○供承在卷，而扣案之制式 鉛彈頭2 顆亦已不再具有子彈功能而非違禁物，爰均不予宣 告沒收，附此敘明。
丙、不另為無罪諭知及另為公訴不受理諭知部分一、公訴意旨另略以：
（一）被告丙○○除前揭經本院論罪科刑之未經許可持有具殺傷 力子彈之犯行外，其於事實欄一所示時、地，自真實姓名 年籍不詳綽號「小狼」之成年男子處收受而持有之具殺傷 力之子彈，尚包括如附表四、五所示子彈共8 顆，因認被 告丙○○此部分行為亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條 第4 項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌。（二）被告丙○○於98年2 月25日下午1 時50分許，駕駛車號L5 －6963號自用小客車，並攜帶事實欄一所示手槍與24顆子 彈，附載不知情之趙姓少年（80年9 月1 日生，真實姓名 年籍詳卷，於行為時屬12歲以上18歲未滿之人）前往桃園 縣八德市○○街53巷內之工地。於到達上址後，丙○○即 偕同趙姓少年進入工地內，向在工地內工作之詹勝田表示 ，欲出售茶葉給向詹勝田之老闆簡宏邦，而以此名義強索 保護費（俗稱「兄弟茶」）。因詹勝田不予裡會，丙○○ 竟教唆趙姓少年持木棍進入工地內毆打詹勝田，惟因趙姓