臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度訴字第1064號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 姚本仁律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵
字第一八一六七號），本院判決如下：
主 文
丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別 屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款及第二款所列 管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可均不得寄藏，竟基 於寄藏槍、彈之犯意，於民國86年至87年夏季間某日，在其 位於桃園縣楊梅鎮○○○路2巷32號（起訴書誤載為232號） 住處內，受真實姓名年籍不詳綽號「小蔡」之成年男子所託 ，將如附表編號一所示之具殺傷力之改造手槍一支（含彈匣 一個）及編號二所示具殺傷力之制式子彈二顆（現僅餘彈殼 二顆及彈頭一顆），均藏放於其上開住處內，而均未經許可 寄藏之。其後，丙○○及友人於98年8 月13日晚間在址設桃 園縣楊梅鎮○○○路○段21巷3號之亞歷山大KTV 酒店包廂內 飲酒作樂，與店內小姐玩骰子遊戲，約定輸者飲酒時，因店 內小姐玩輸時未依約飲酒，丙○○遂與該名小姐發生口角， 該名小姐即尋求同店服務生進入包廂處理，丙○○又與服務 生發生爭吵，沈智仁隨即進入包廂內要求丙○○及其友人結 帳離開。丙○○因怒氣未消，遂返回上開住所持如附表編號 一所示之改造手槍並裝填好如附表編號二、三所示之子彈共 三顆（其中如附表編號三所示之子彈一顆，經送鑑後認不具 殺傷力），於同年月14日凌晨1 時許，請不知情之黃弈華（ 業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵字第一 八一六七號為不起訴處分），駕車搭載其返回亞歷山大KTV 酒店尋釁，並在甫進入該店後不久，與上前阻止之甲○○及 見狀前來支援甲○○之劉昭佑，在亞歷山大KTV 酒店內門口 附近發生扭打，丙○○因而誤扣板機，一槍擊中該店地板， 另一槍則誤傷適從該店門口經過之客人乙○○（過失傷害部 分業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官不另為不起訴處分） 後，丙○○隨即趁隙逃逸。嗣於98年8月15日下午2時43分許
，丙○○於有偵查犯罪職權之公務員發覺其有寄藏如附表編 號一、二所示改造手槍與子彈之犯行前，透過其親友黃偉展 主動向桃園縣政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）偵查佐 戴元森自首犯罪，隨後並親自前往平鎮分局繳交如附表編號 一、三所示之改造手槍及子彈，始知上情。桃園縣政府警察 局楊梅分局（下稱楊梅分局）亦在亞歷山大KTV 酒店扣得如 附表編號二所示經丙○○擊發後之彈殼二顆及向長庚醫療財 團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）取得自乙○○體 內取出之彈頭一顆。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第 一百五十九條之二分別定有明文。又同法第一百五十九條之 二規定，所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或 條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信 性保證者而言。證人於審判中經踐行人證之交互詰問調查程 式，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待 證事實之證明，先前於警詢之供述即不具前述較可信之特別 情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證 詞採為論證犯罪事實之依據（最高法院九十六年度台上字第 五九七九號、九十九年度台上字第二一○四號判決要旨參照 ）。經查：
一、證人甲○○於警詢之證述，係被告丙○○以外之人於審判外 之陳述，屬傳聞證據，且辯護人已就上開證述之證據能力表 示爭執（見本院九十八年度訴字第一○六四號卷第68至69頁 ），本院審酌甲○○業經本院傳訊後進行交互詰問程序，且 其審判中之證詞適合為待證事實之證明，揆諸上開說明，其 警詢之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存 否之必要性，而不具證據能力。
二、證人劉昭佑於警詢之證述，亦屬傳聞證據，且辯護人亦對其 證據能力表示爭執，本院審酌證人劉昭佑業經檢察官訊問， 且其於警詢之證述與偵查中之證述相較，並無顯然不符而「
具有較可信之特別情況」，及非屬除該項傳聞證述外，已無 從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以 其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要 件，故證人劉昭佑於警詢之證述亦無證據能力。貳、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。又現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計， 以同法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人 證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之 證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性 質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證 人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人 之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵 查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事 訴訟法第一百八十四條第二項亦僅規定因發見真實之必要， 得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對 質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第 二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據 ，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院 九十七年度台上字第三三六九號判決要旨參照）。再按，刑 事訴訟法第一百五十九條之一第二項明定檢察官於偵查程序 取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均 有證據能力，得為證據。當事人若主張其顯有不可信之情形 者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則 ，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得 作為認定被告犯罪之證據（最高法院九十六年度台上字第五 六八四號判決要旨參照，同院九十九年度台上字第二○八○ 號判決亦同此旨）。經查，證人甲○○、劉昭佑於偵查中向 檢察官所為之證述雖亦屬傳聞證據，且辯護人亦對其等偵查 中所為證述之證據能力表示爭執，惟被告及辯護人均未具體 指明其等於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及指 出可供本院調查之證據，參酌上開說明，證人甲○○、劉昭 佑於偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。參、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五 十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第 一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者
，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有 明文。本件所引用之其餘供述證據，被告及辯護人於本院行 準備程序時對證據能力均表示不爭執（見本院九十八年度訴 字第一○六四號卷第68至69頁），且迄本案言詞辯論終結前 亦未表示異議，本院審酌前開證據並無違反法定程序取得之 情形，且製作當時之過程、內容、及功能亦無顯不可信與不 得作為證據等情，故均應認為有證據能力。
肆、至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形 ，應認有證據能力。
乙、有罪部分：
壹、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開事實業據被告丙○○於警詢、偵查及本院羈押訊問、準 備程序與審理時均坦承不諱（見偵卷第14至15頁、第78至79 頁，本院九十八年度訴字第一○六四號卷第10頁反面、第68 頁、第301 頁），且有如附表編號一、二所示之改造手槍、 彈殼及彈頭扣案足佐。而如附表編號一、二所示之改造手槍 、彈殼及彈頭等均經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果 ，就槍枝部分，認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自 動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局98年9 月15 日刑鑑字第0980116792號鑑驗書在卷可按（見本院九十八年 度訴字第一○六四號卷第36至37頁）。另就如附表編號二所 示彈殼二顆之部分，則認為均係已擊發之口徑9mm 制式彈殼 ，有該局98年10月19日刑鑑字第0980123734號鑑驗書在卷可 考（見本院九十八年度訴字第一○六四號卷第47至48頁）。 且如附表編號一所示之改造手槍經裝填子彈試射後，擊發後 之彈頭、彈殼，與該局涉槍檔存資料比對結果，發現與楊梅 分局送鑑之亞歷山大KTV 酒店槍擊案內之其中一顆彈殼，其 彈底特徵紋痕相吻合，認係由如附表編號一所示改造手槍所 擊發，有該局98年10月28日刑鑑字第0980151038號函在卷供 參（見本院九十八年度訴字第一○六四號卷第50頁），雖該 函之說明二另以：另前揭槍擊案內之一顆彈頭與一顆彈殼， 其來復線特徵紋痕與彈底特徵紋痕不足，無法確認是否由如 附表編號一所示之改造手槍所擊發等語，然被告於警詢、偵 查及本院審理時均自白其於亞歷山大KTV 酒店曾擊發二顆子 彈，並射中乙○○等語，且證人甲○○對被告當天在亞歷山 大KTV 酒店曾開二槍等情，亦於偵查中及本院審理時均具結 後證述明確（見偵卷第95頁，本院九十八年度訴字第一○六 四號卷第196 頁），再由二顆彈殼均係在亞歷山大KTV 酒店 為警查扣，暨一顆彈頭係長庚醫院在治療乙○○槍傷時，自
其體內取出等情綜合觀之，足認內政部警政署刑事警察局前 述函覆說明二所指無法比對之彈殼與彈頭各一顆，亦係被告 在亞歷山大KTV 酒店開槍後所餘之物，故本件足認被告之自 白與事實相符。
二、按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀 械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第 一項前段定有明文。經查：
（一）依證人即平鎮分局偵查佐戴元森於本院審理時具結證稱： 黃偉展說他姨丈涉及楊梅槍擊案，然後他說他阿姨會用電 話跟我聯繫。黃偉展的電話掛斷後，他阿姨不到一個小時 就打電話過來，我當時行動電話為0000000000等語（見本 院九十八年度訴字第一○六四號卷第266 頁），佐以被告 提出門號0000000000號電話之通聯紀錄，於98年8 月15日 下午3時43分53秒許至3時45分41秒許與3時54分29秒許至3 時59分4 秒許，確有與戴元森通話之紀錄（見本院九十八 年度訴字第一○六四號卷第82頁），則以最有利於被告之 方式計算，即以被告之妻於98年8月15日下午3時43分53秒 許與戴元森電話連絡前1小時，約下午2時43分許，黃偉展 即已為被告向戴元森表示自首之意思。
（二）又依證人即楊梅分局偵查佐陳鵬勛於本院審理時具結證稱 ：我是在98年8 月14日當天晚上10點許，聽到我朋友跟我 提到亞歷山大KTV 遭人開槍，不到半小時，我就到該店想 問店裡早上發生什麼狀況，但是亞歷山大KTV 沒有開，然 後我就去找人幫忙找裡面的一個股東瞭解情形，我問他店 裡有無監視系統畫面可以提供，是否知道何人涉案，他表 示有監視系統，他只說涉案人是第一次到店裡的客人，所 以我有去調閱監視器畫面，從這樣的監視畫面去查，後來 我們有查到車主，我們到早上也依地址去找車主，結果那 裡已經租給別人，於是我們跟房客要屋主的電話，之後我 們跟屋主聯絡之後就到大園去找車主。找到車主之後他說 這一台是他兒子在使用，於是我們就去找他兒子，然後我 問他們人現在在那裡，車主的兒子說黃奕華是他們公司的 離職員工，他那裡有資料，被告是櫻花廚具桃園廠的送貨 人員。我們有找黃奕華但是他沒有在家，我們去找協力廠 商，他就帶我們過去被告的家中。我們問過邱先生跟協力 廠商之後，他們兩人都否認有開槍，且說是後來就解散， 所以這個時候我們就認為剩下的嫌疑人就是被告及黃奕華 ，我請協力廠商帶我到被告家中大約是15日下午3、4點左 右，我問過邱先生及協力廠商之後已經縮小範圍為被告及 黃奕華，才去調閱照片等語（見本院九十八年度訴字第一
○六四號卷第258至260頁、第262至263頁），是依陳鵬勛 之證述，可知其係於98年8 月15日下午3、4時許，經詢問 過相關證人及調閱照片後，始鎖定被告為犯罪嫌疑人，則 以最有利於被告之方式認定，陳鵬勛應係於98年8 月15日 下午4 時許，始鎖定被告為犯罪嫌疑人。
（三）綜上所述，被告於98年8月15日下午約2時43分許，即已透 過黃偉展向戴元森表示自首之意思，顯然早於陳鵬勛於同 日下午4 時許始鎖定被告為犯罪嫌疑人之時點，是本件應 認為被告所為已合於自首之要件。
（四）另陳鵬勛雖於99年2月10日職務報告指稱：沈智仁於98年8 月15日凌晨1 時許訴警處理（無報案書面資料），楊梅分 局隨即成立專案小姐積極偵辦云云（見本院九十八年度訴 字第一○六四號卷第213 頁），然其於本院審理時則具結 證稱：我的意思是根本沒有人來報案等語（見本院九十八 年度訴字第一○六四號卷第255頁），故其99年2月10日職 務報告所載上情，即難遽信。雖陳鵬勛於99年4 月23日再 提出職務報告補陳：其於本院作證時，因近日業、勤務繁 多，遭失眠之苦，另因高血壓自行斷藥之累，致精神無法 集中，而生混沌，將前往該隊報案之亞歷山大KTV 酒店股 東即沈智仁之姓名、綽號忘記，故於庭訊時無法清楚且明 白說明等語（見本院九十八年度訴字第一○六四號卷第28 1 頁），然依其於本院審理時所述，就本案之調查過程， 係先找亞歷山大KTV 酒店股東瞭解情形，再調閱監視器畫 面，而循線追查到車主，復依車主之子的說明及查訪案發 當日與被告同行之友人，始鎖定被告及黃奕華為犯罪嫌疑 人等情觀之，則沈智仁即使曾向陳鵬勛報案，然其並未指 明開槍之嫌疑人即為本案被告，且客觀上亦無確實證據而 得對被告產生合理之懷疑，故沈智仁向陳鵬勛報案時，仍 不足以認為陳鵬勛已發覺被告犯行而得為被告不利之認定 。
（五）又被告雖另辯稱黃偉展亦有警員身分，故其向黃偉展表示 涉案，即已合於自首之要件云云。然查，黃偉展與被告配 偶間有姨甥關係且黃偉展亦具有司法警察身分，業據被告 於本院審理時供述明確，而被告是否自首犯罪，攸關其得 否適用刑法或槍砲彈藥刀械管制條例關於自首之規定而減 輕或免除其刑，對被告影響至關重要，且本案又係刑事案 件，則黃偉展若係以司法警察身分受理被告之自首，不論 其是否兼顧與被告間之親誼關係，均應依警察人員受理案 件之作業流程，為被告製作警詢筆錄或相關報案紀錄，以 供查察，然黃偉展竟捨此不為，而僅以電話委託與其友好
但非管轄本案之平鎮分局偵查佐戴元森為被告製作警詢筆 錄，顯見其在聽聞被告涉案時，並非本於司法警察人員之 身分而係僅以被告親戚身分為其奔走，故不能因黃偉展兼 具司法警察人員身分，認為被告向其陳述犯行即已合於自 首之要件。
（六）至被告雖聲請傳訊黃偉展、沈智仁到庭證明陳鵬勛受理被 告申報犯罪事實之時間係在陳鵬勛鎖定被告犯案之前，及 沈智仁報案時間為何云云，然因本院依陳鵬勛、戴元森之 證詞即足以認定被告是否符合自首要件，故認無再傳喚上 開證人之必要，附此敘明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
貳、論罪科刑：
一、按未經許可持有改造模型槍，其持有之繼續，既屬行為之繼 續，亦即一經持有，其罪即已成立，但其完結須繼續至持有 行為終了之時止，則包括持有之寄藏改造模型槍行為，自應 同視，其寄藏犯罪行為之完結，亦應至寄藏及該寄藏包括之 持有行為終了時為止（最高法院八十九年度台上字第一四五 九號判決要旨參照）。另按未經許可持有手槍，其持有之繼 續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完 結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其 行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之 情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院九十五年 度台上字第二二五○號、九十五年度台上字第三四六一號判 決要旨參照）。再按於連續、接續或繼續犯之行為過程中， 遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉 及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷，不發生新舊法比 較適用問題（最高法院九十六年度台上字第四九○九號判決 要旨參照）。查被告於86年至87年夏季間某日，受真實姓名 年籍不詳綽號「小蔡」所託而寄藏如附表編號一、二所示之 改造手槍及子彈，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例第八條於94 年1 月26日及刑法於95年7月1日修正公布施行前，然其持有 行為繼續至98年8 月15日始自首報繳，其寄藏行為之終了既 係在修正槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之施行日之後，自毋 庸為新舊法之比較適用。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未 經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第 十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。按寄藏與持有，均係 將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為 ，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，
其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結 果。槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏為分別之處罰規定 ，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保 管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律 上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪 （最高法院七十四年臺上字第三四○○號判例要旨參照）。 又未經許可，寄藏與持有槍彈，同規定於槍砲彈藥刀械管制 條例第八條第四項以及第十二條第四項，法條條項相同並無 法條變更之問題（最高法院九十七年度台上字第七七七號判 決要旨參照）。查被告因真實姓名年籍不詳綽號「小蔡」之 成年男子寄放如附表編號一、二所示之改造手槍及子彈，而 藏放於其住處之行為，顯係受託寄藏，而非為單純持有，故 起訴意旨認被告僅係持有如附表編號一、二所示之改造手槍 及子彈，尚有未洽，惟因寄藏、持有槍、彈，均規定於槍砲 彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，揆諸上 開說明，自無庸變更起訴法條。次按未經許可持有槍、彈， 係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客 體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單 純一罪，不生想像競合問題（最高法院九十七年度台上字第 二三一號判決意旨參照），故被告同時寄藏如附表編號二所 示之子彈二顆，應僅成立單純一罪。又被告以一寄藏之行為 ，同時持有如附表編號一、二所示之改造手槍一支（含彈匣 一個）及子彈二顆，而同時觸犯上開二罪，應依刑法第五十 五條想像競合犯之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍罪處斷。另被告於98年8 月15日即其 在亞歷山大KTV 酒店開槍後翌日，透過黃偉展向平鎮分局偵 查佐戴元森表示自首，其後並攜帶系爭改造手槍至平鎮分局 報繳之，是被告所為雖已符合槍砲彈藥刀械管制條例條例第 十八條第一項所定之自首報繳，惟槍擊案件本為司法警察高 度關切之重大刑案，且本件又有乙○○遭槍傷送醫之情，故 被告知其遭警方查獲僅有時間早晚之差別，然其利用姨甥黃 偉展與戴元森友好之關係，先透過黃偉展向非本案轄區之平 鎮分局偵查佐戴元森打探楊梅分區對本案之偵查進度，雖戴 元森向黃偉展回報結果係楊梅分局尚無此案，然黃偉展此時 亦僅表示「沒有事嗎？我待會兒再撥電話給你」（見本院九 十八年度訴字第一○六四號卷第265 頁），而未坦言被告有 涉及本案之犯行，其後始再以電話向戴元森表示被告欲自首 之事，足見被告委託黃偉展向戴元森自首，實係投機取巧以 圖減輕或免除其刑責之行為，而非有真摯之悔意，故本院認 本件僅依法減輕其刑即為已足。爰審酌槍、彈均具有顯在之
危險性，被告無視於法律之禁止，受「小蔡」所託為其寄藏 如附表編號一、二所示之改造手槍及子彈直至其報繳為止， 其寄藏之時間甚長，對社會治安危害非微，且被告僅因飲酒 間與小姐玩骰子遊戲而與亞歷山大KTV 酒店人員發生口角， 竟即持如附表編號一、二所示之改造手槍與子彈返回該店尋 釁，足見其有擁槍自重之意思而惡性重大，雖其嗣後自首並 報繳如附表編號一、三所示之改造手槍與子彈，惟其並非真 摯懺悔，已如前述，及其於偵、審中均坦承犯行，與其犯罪 之目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金 部分諭知易服勞役之折算標準。
三、扣案如附表編號一所示之改造手槍一支係被告持有之違禁物 ，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至其 於亞歷山大KTV 酒店所擊發之如附表編號二所示之子彈二顆 ，因均已不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不 具殺傷力，所餘彈殼、彈頭又非違禁物，爰不予宣告沒收。 又扣案如附表編號三所示之子彈一顆，因鑑定結果不具殺傷 力，亦非違禁物，亦不予宣告沒收。再扣案之拖鞋一雙，因 與本件無涉，亦非違禁物，亦不予宣告沒收。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告於98年8 月13日晚上某時，與黃奕華、 邱顯斌及其友人一同前往亞歷山大KTV 酒店消費，被告因在 上開店內消費過程中與該店之小姐、少爺發生口角糾紛，竟 心生不滿，自上開酒店返家後即取出上開改造手槍，並裝填 上開具殺傷力之二顆子彈，隨後邀同不知情之黃奕華，由黃 奕華駕駛車牌號碼GD-7711號自用小客車搭載被告，於98年8 月14日凌晨1 時30分許返回上開酒店，被告隨即基於殺人之 犯意，持槍進入該店內櫃臺處，持槍指著店內服務人員甲○ ○，並告以：「你當我是死人是嗎？看我沒有是嗎？」等語 ，並以手拉槍機上膛，甲○○隨即上前與丙○○發生拉扯欲 搶下前開改造手槍，拉扯過程中被告不斷將上開改造手槍朝 向甲○○並擊發二發子彈，一發擊中上開酒店內地板，另一 發則擊中店內客人乙○○，致乙○○受有側腹壁開放性傷口 之傷害，被告隨即持槍搭乘黃奕華駕駛之上揭車輛逃逸，因 認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂 罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分 別定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須
適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。刑事訴訟 法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院二十九年上字 第三一○五號、三十年上字第八一六號判例要旨參照）。參、公訴意旨認被告涉犯殺人未遂罪嫌，係以被告於警詢、偵查 及本院審理時之自白，證人黃奕華、甲○○、劉昭佑、乙○ ○、沈智仁之證述，亞歷山大KTV 酒店之監視錄影光碟與扣 案如附表編號一、二所示之改造手槍、彈殼及彈頭等，為其 認定之依據。惟被告雖坦承有攜帶如附表編號一至三所示之 改造手槍及子彈前往亞歷山大KTV 酒店，且在其與甲○○、 劉昭佑拉扯中，如附表編號一所示之改造手槍曾擊發二槍， 其中一發射中該店地板，另一發則擊中證人乙○○等情，惟 堅詞否認有公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊只是一時氣憤， 拿槍去示威，伊進去該店後，甲○○、劉昭佑就來搶伊手上 的槍，伊有跌倒，槍是在拉扯中走火而擊發二發，伊並無殺 人之故意等語。經查：
一、依黃奕華於警詢及偵查中之證述，可知其於98年8 月14日凌 晨1時許，確有駕車搭載被告返回亞歷山大KTV酒店，並由被 告自行下車進入該店之情（見偵卷第24頁、第80至81頁）。 又依甲○○於偵查及本院審理中、劉昭佑於偵查中之證述、 乙○○於警詢之證詞及沈智仁於警詢及偵查中之證述、監視 錄影光碟及長庚醫院98年12月28日（九八）長庚院法字第一 二八○號函覆說明二與所附急診護理記錄略以：病患下腹有 一乘以一公分傷口及右腎上約一乘一公分傷口等語（見偵卷 第31頁、第35至36頁、第38頁、第95至97頁，本院九十八年 度訴字第一○六四號卷第103頁、第110頁、第196至197頁） ，足認被告確有於98年8月14日凌晨1時30分許，持如附表編 號一所示之改造手槍並裝填如附表編號二、三所示之子彈三 顆，進入亞歷山大KTV 酒店後，旋即與甲○○、劉昭佑發生 扭打，並擊發如附表編號二所示之子彈，其中一槍擊中地板 、一槍擊中乙○○，且子彈係由乙○○左下腹穿入、右臀部 穿出，然被告開槍之原因多端，或係因為扭打中槍枝不慎走 火或係基於殺人之犯意而為，尚難僅因被告開槍即遽認其有 殺人之犯意。
二、甲○○於本院審理時雖具結證稱：我上前抓住被告槍管，發 生拉扯的過程，我感覺被告是要將槍口指著我，因為在拉扯
的過程中，我是站在他的身後，我的手有環繞他的雙臂，抓 住他的槍，他的槍口一直轉向他的身後，所以我覺得被告有 要向我開槍，並不是要將槍搶回來云云（見本院九十八年度 訴字第一○六四號卷第200 頁），惟查：
（一）依本院勘驗監視光碟畫面之結果：在過程中並未能看出被 告有將槍指向人體之情形（見本院九十八年度訴字第一○ 六四號卷第193至194頁），是甲○○此部分證述尚難遽信 。
（二）再由勘驗監視光碟畫面之結果：被告於畫面時間1時30分3 5秒許進入亞歷山大KTV酒店大廳後，於畫面時間1時30分3 2分2秒許，即與甲○○、劉昭佑等人開始拉扯，直至畫面 時間1 時32分38秒許甲○○離開現場（見本院九十八年度 訴字第一○六四號卷第194 頁）乙情觀之，可知被告幾乎 是一進入亞歷山大KTV 酒店到其離開前，均被甲○○、劉 昭佑二人從後架住，並與其二人發生扭打，佐以甲○○於 偵查及本院審理時均具結證稱：我抓住被告的槍管等語（ 見偵卷第95頁，本院九十八年度訴字第一○六四號卷第19 6 頁），則被告當時既與甲○○、劉昭佑等人在拉扯及扭 打，且其槍管亦被甲○○抓住，是被告在拉扯及扭打之過 程中，槍口究係朝向何方，實非被告所能控制，故甲○○ 證稱：我感覺被告是要將槍口指著我云云，尚難遽為不利 於被告之認定。
三、甲○○雖於本院審理時另具結證稱：被告從大門口進來到櫃 台，看到被告拔槍出來，我有上前拍被告要他不要衝動，之 後被告有將槍枝上膛，槍口就指著我頭部云云（見本院九十 八年度訴字第一○六四號卷第196 頁），而被告於本院羈押 訊問時亦供稱：我進門的時候槍應該有上膛云云（見本院九 十八年度訴字第一○六四號卷第10頁反面），然依本院勘驗 監視錄影畫面之結果為：畫面時間1 時31分39秒許，被告手 持槍枝並與該身穿藍色長袖衣服之男子發生拉扯、扭打；畫 面時間1 時31分45秒許，被告有拉動滑套，將子彈上膛之動 作（見本院九十八年度訴字第一○六四號卷第193 頁），足 見被告係在與甲○○拉扯間，才有將子彈上膛之動作，是甲 ○○上開證述及被告之自白均難採信。雖甲○○於本院審理 時另具結證稱：被告在我拍他的肩膀，有上膛的動作之後， 為何他要再做一次上膛的動作我不知道，但是在扭打的過程 中有彈出兩顆子彈云云（見本院九十八年度訴字第一○六四 號卷第197 頁），然以附表編號一所示之改造手槍係半自動 手槍之操作原理，第一次拉動滑套將使子彈上膛，如在該子 彈尚未擊發前，又再度拉動滑套，將使第一顆子彈退出，並
使第二顆子彈上膛，且該把改造手槍，僅有一個槍管，故一 次僅能有一顆子彈上膛，是甲○○所述被告在進入亞歷山大 KTV 酒店後曾先將子彈上膛並對準其頭部，而在拉扯中又再 度有拉動滑套之動作，如果為真，則現場應會有未擊發之子 彈，且數量僅有一顆，然依楊梅分局調查結果，在亞歷山大 KTV 酒店僅查扣如附表編號二所示之彈殼二顆，而未發現有 何未擊發之子彈，故甲○○此部分證述與常情有違，自難採 信。
四、被告於進入亞歷山大KTV 酒店後即將手指放在如附表編號一 所示改造手槍之板機上乙情，雖據其於本院審理時供述明確 （見本院九十八年度訴字第一○六四號卷第302至303頁）， 然由一般手槍之握姿，係以手掌圍繞槍把，食指自然朝前並 彎曲伸入板機，以便於整個手掌能穩穩地握住手槍槍把，故 被告始終將手指放在板機上，即不能遽認其有擊發之故意。 況被告在進入亞歷山大KTV 酒店時，既未將子彈上膛，該手 槍係處於無法擊發子彈之安全狀態，故其即使曾持槍指向甲 ○○頭部，亦難認其有殺人之故意。再依本院勘驗監視錄影 光碟結果可知，被告於畫面時間1 時30分35秒許進入亞歷山 大KTV酒店，乙○○於1時32分8 秒許即中槍倒地，足見被告 係在1 分33秒內先後擊發二槍，佐以被告在此過程中均係與 甲○○及劉昭佑在拉址、扭打，故其因在扭打中而誤扣扳機 之可能性，即難遽以排除，是被告所辯無殺人之故意等語， 即非無據。
五、再依甲○○於偵查中具結證稱：乙○○被打到後就倒下來， 我繼續跟被告扭打，抓著他的槍管，發現他沒有再反抗，他 就說叫我手放開，他不會傷害我等語（見偵卷第95頁），及 於本院審理時具結證稱：當時只剩下我跟被告在門外拉扯， 被告跟我說你將手放掉，我不會傷害你等語（見本院九十八 年度訴字第一○六四號卷第196 頁），佐以本院勘驗監視錄 影光碟結果，畫面時間1 時32分38秒許，身穿藍色長袖衣服 之男子（即甲○○）自畫面左方朝右上方跑步消失於畫面， 畫面時間1 時32分42秒許，被告亦自畫面左方朝右上方跑步 消失於畫面（見本院九十八年度訴字第一○六四號卷第194 頁），則被告在甲○○鬆手後既仍持有如附表編號一所示之 改造手槍，且槍內尚有一顆子彈，如被告確有殺害甲○○之 意思，其大可在此時立刻舉槍朝甲○○射擊，而非亦轉身離 開現場，稽此益徵被告所辯子彈係在拉扯時不小心擊發，其 並無殺人之意等語，應非虛妄。
六、綜上，被告所辯無殺人故意等語，尚非虛構之詞，且公訴人 所提之證據方法亦無法使本院形成被告有此部分犯行之心證
，此外，復查無其他積極證據，得以證明被告有公訴意旨所 指之殺人未遂犯行存在，揆諸首開法條及判例之說明，此部 分不能證明被告犯罪，依法應就殺人未遂罪部分，為被告無 罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官馮浩庭到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
刑事第十二庭審判長法 官 魏于傑
法 官 羅國鴻
法 官 李文娟
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官 蕭秀蓉
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日