臺灣新竹地方法院民事判決 99年度訴字第113號
原 告 丁○○
丙○○
上二人共同 吳尚昆律師
訴訟代理人
複 代 理 徐宏澤律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 唐琪瑤律師
上列當事人間土地所有權移轉登記事件，本院於民國99年5 月31
日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示六筆土地所有權之應有部分，移轉登記予原告各二分之一。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰捌拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰肆拾伍萬零肆拾伍元為原告預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣兩造與證人乙○○兄弟，四人於民國（下同）51年、52 年間就宗族共有土地辦理分割，兩造與證人乙○○等四兄 弟共同取得當時新竹縣香山鄉○○段（下稱南隘段）417- 1 、414-5 、414-20、414-27、414-30、414-32、415 、 416 、417-5 、417-10、417-14、432 、434 、417-3 、 513 、680-10、722-3 、738-28、738-32、738-34等地號 土地（其中南隘段680-10地號林地於52年11月出售，所得 價金於53年6 月買入南隘段738-49地號土地，以下合稱南 隘段417-1 地號等20筆土地）。嗣上開土地經分割、重測 ，兩造與證人乙○○兄弟四人於59年間，在證人戊○○、 及訴外人邱福興、邱福添（已歿）之見證下，就南隘段41 7-1 地號等20筆土地達成分配協議，協議條件如下（下稱 系爭協議）：
1.田地部分：
⑴原告共同取得新竹市○○段（下稱中隘段）969 、97 0 （均分割自重測前之南隘段417-3 地號）、971 （ 重測前為南隘段417-10地號）、972 （重測前為南隘 段417-5 地號）、1001（重測前為南隘段414-5 地號 ）及1003（重測前為南隘段417-1 地號）地號土地（ 以下稱合稱系爭土地）。
⑵證人乙○○單獨取得中隘段993 （原南隘段414-20地 號）、994 （原南隘段415地號 ）、770 （原南隘段 722-3 地號）、771 （原南隘段434 地號）、772 （ 原南隘段414-32地號）及408 （原南隘段513 地號） 地號土地。
⑶被告單獨取得中隘段1018（原南隘段414-30地號）、 789 （原南隘段414-27地號）、735 （原南隘段738- 34地號）及733（原南隘段432地號 ）地號土地。 2.建地部分：兩造及證人乙○○共同取得中隘段1004 （ 原南隘段416 地號）、1005（原南隘段417-14地號）地 號土地。
3.林地部分：兄弟四人分得面積均等，且被告及證人乙○ ○先共同分得中隘段734 （原南隘段738-28地號）地號 土地，至今確定為：
⑴被告及證人乙○○共同分得中隘段734 地號（原南隘 段738-28地號）土地。
⑵原告丙○○及被告共同分得中隘段1051地號（原南隘 段738-32地號）土地。
⑶兩造與證人乙○○共同分得原南隘段680-10地號土地 。復於52年11月出售，所得價金於53年6 月買入南隘 段738-49地號土地，而南隘段738-49地號土地於63年 出售，所得價金由原告丁○○分得二分之一、被告及 證人乙○○合得二分之一。
㈡兩造及證人乙○○四兄弟達成系爭協議後，於68年起陸續 依系爭協議進行移轉登記，至97年間仍在繼續進行，且除 系爭土地外，其餘均依系爭協議為之：
1.田地部分，約定由證人乙○○單獨取得之土地（即中隘 段993 、994 、770 、771 、772 、408 地號等6 筆土 地），於68年間由兩造將自身原登記持分移轉予證人乙 ○○，證人乙○○取得全部所有權後，又將上開中隘段 994 、770 地號土地出賣給訴外人陳得勝；約定由被告 單獨取得之土地（即中隘段1018、789 、735 及733 地 號等4 筆土地），於68年間由原告及證人乙○○將自身 原登記持分移轉予被告。
2.建地部分（即中隘段1004、1005地號土地），原約定由 兩造及證人乙○○各持分四分之一，至69年間原告應被 告要求，並考量被告已取得該土地上建物，即將自己持 分各四分之一賣給被告，土地權利現狀為證人乙○○持 分四分之一、被告持分四分之三。
3.林地部分，約定由被告及證人乙○○共同分得中隘段73
4 地號土地，至97年6 月間雙方進行分割，將中隘段73 4 、734-2 地號土地登記至證人乙○○之子即訴外人邱 盛森、邱成宏名下，中隘段734-1 地號土地登記給被告 。約定由原告丙○○及被告共同分得之中隘段1051地號 土地，除被告尚有持分四分之一外，其餘持分均出售與 他人。南隘段680-10地號土地於52年11月出售，所得價 金於53年6 月買入南隘段738-49地號土地，嗣於63年間 出售，所得價金由原告丁○○分得二分之一，被告及訴 外人乙○○合得二分之一。
㈢至於系爭土地因其地目屬於「田」，兩造與證人乙○○等 兄弟間在59年為系爭協議時，因被告與證人乙○○從事務 農且具備自耕農身分，而將系爭土地登記該二人名下較方 便，在繼續履行且不違背兄弟間系爭協議之前提下，另成 立一「無名契約」，即將原告二人依系爭協議所分配之系 爭土地，暫登記於被告及證人乙○○名下，但約定系爭土 地之使用、管理及處分仍由原告為之，且原告分別於84年 3 月1 日起將中隘段969 、970 、972 地號土地出租予訴 外人成廷企業有限公司、94年3 月1 日出租予訴外人銘冠 工業有限公司使用，96年6 月1 日將中隘段969 、970 、 971 、972 地號土地出租予訴外人蔡明燦農用，並由原告 收取租金，被告亦無任何異議。
㈣系爭土地因其地目屬於「田」，依當時法令即62年公布之 農業發展條例第22條前段及64年修正之土地法第30條規定 ，私有農地所有權之移轉，其承受人以有自耕能力者為限 ，並不能分割或移轉為共有，但繼承為共有則屬例外。另 依內政部74年3 月22日臺內地字第303177號函示「數人共 有多筆土地，經協議分筆取得其應有部分，不受土地法第 30條規定之限制」，是依內政部函示，原告本可請求移轉 登記為土地所有人，並無因依法不得取得系爭土地始藉被 告名義取得，或其他為逃避強制執行而以被告名義登記， 原告僅係以被告與證人乙○○從事務農而將系爭土地登記 其名下較方便使用等單純之目的而借名登記，其目的並無 違反強制、禁止規定或悖於公序良俗，其原因亦不能認為 不正當，並無脫法行為存在，不生無效之情形，依契約自 由之原則，自屬有效。故本案純粹係借名登記，依訂約當 時具體之情形觀之，並無有經濟上之目的及為受益人之利 益之信託法律關係存在，故並非信託契約，無所謂消極信 託之形式合法但實質不法的行為。依當事人之真意，係原 告將其共有之系爭土地，以分割為原因移轉登記於被告名 下，而管理、使用、處分權仍屬於原告之無名契約，其契
約著重在當事人間之信任關係，並無不法，理由正當，應 屬合法有效之契約，性質與委任契約類同，應類推適用委 任關係終止、消滅之規定。
㈤原告於96年間類推適用民法第549 條第1 項規定，終止系 爭土地借名登記契約之無名契約，並請被告及證人乙○○ 將系爭土地移轉登記予原告，證人乙○○於96年12月14日 將系爭土地中之中隘段969 、970 、971 及972 地號土地 之應有部分移轉登記予原告各8 分之1 （系爭土地中之中 隘段1001及1003地號土地之應有部分，原告已於83年間出 售予證人乙○○，並於96年辦理移轉登記）。但被告明知 應依系爭協議、分配約定及借名登記契約履行，且經原告 多次請求被告依約履約，被告均置之不理，並經調解不成 ，嗣後更否認系爭協議之存在，嚴重違反誠信原則。 ㈥被告雖否認兩造間有系爭協議存在，然兩造及證人乙○○ 數十年來均依系爭協議管理、使用土地，且大多已依系爭 協議辦理移轉登記。惟因被告對系爭協議不滿，希望重新 分配，更於95年5 月14日提出一紙其自己書寫的「祖產土 地重新分配契約書」，自該「祖產土地重新分配契約書」 第3 點土地權利現狀觀之，即可清楚知悉兩造間有系爭協 議存在。
㈦綜上，原告依兩造間所訂立無名契約終止後之法律關係， 請求被告將原登記於其名下之系爭土地，依約履行移轉登 記予原告。並聲明如主文第一項所示；願供擔保，請准宣 告假執行。
二、對被告答辯所為之陳述：原告並非法律專家，只是純粹希望 依照系爭協議辦理登記。系爭協議於59年間即存在，68年之 後陸陸續續開始分配，當下才知道沒有辦法按照系爭協議辦 理分配，所以要求之後可以移轉登記時，無條件辦理移轉登 記，故68年確實有借名登記之事實。原告於96年向新竹市香 山區公所申請調解時，即為借名登記終止之意思表示，調解 的內容是希望依照之前的借名登記來做登記。
貳、被告方面：
一、原告前於97年5 月間曾就系爭土地起訴請求被告移轉所有權 ，經本院以97年度重訴字第72號受理在案，該案審理期間， 因原告主張依58、59年間之分割協議請求移轉所有權，經被 告抗辯原告所主張之請求權時效已因15年不行使而消滅，並 經多次協調未達成協議，原告遂於98年5 月間撤回該件訴訟 ，合先陳明。
二、兩造間並無借名契約存在，原告亦未曾向被告為任何終止借 名契約之意思表示，原告主張依終止借名契約請求移轉系爭
土地之所有權，殊嫌無據。
㈠兩造於51、52年間因宗親等協議分割土地，兩造與證人乙 ○○共同取得當時地號為南隘段417-1 地號等20筆土地乙 節，被告並不爭執，惟就原告起訴請求之系爭土地，亦於 該時即登記為兩造及證人乙○○所共有，權利範圍各四之 分之一，是兩造間根本無成立借名契約並約定將系爭土地 暫時登記於被告名下之情況，原告之主張顯屬臨訟杜撰。 ㈡原告雖主張於96年間向新竹市香山區調解委員會申請調解 ，要求被告將系爭土地移轉登記予原告，至遲於96年8 月 9 日已為借名契約之終止云云，惟原告雖曾申請調解，然 調解過程原告從未主張系爭土地係借名登記於被告名下， 遑論為借名契約之終止。況按一般情形，倘兩造間果真存 有如原告所主張之借名契約，則原告多次向被告請求移轉 土地所有權，原告自不可能完全未提及此借名契約，或發 函向被告為終止借名登記之意思表示，然觀原告所提出之 訴訟資料中根本未有任何有關借名契約之內容，甚而原告 於本院97年度重訴字第72號移轉所有權訴訟事件審理過程 中，亦未有任何有關借名契約之主張或陳述，益證原告有 關借名登記之主張，確屬子虛烏有之詞。
㈢另系爭土地於51、52年間即已登記為兩造及證人乙○○所 共有，權利範圍各四分之一，該登記簿謄本迄至96年12月 間均為相同之記載，並無任何變動，是原告主張「依當事 人之真意，係原告將其共有之系爭土地，以分割為原因移 轉登記與被告名下，．．．」乙節，顯非事實。 ㈣再按「數人共有多筆土地，經協議分筆取得其應有部分， 不受土地法第30條規定之限制。查數人共有多筆土地，經 共有人協議分割，由共有人各取得其中一筆或數筆土地者 ，屬民法第824 條第2 項第1 款規定以原物分配於各共有 人，而非土地之交換，前經本部63年12月23日台內地字第 612976號函釋有案。是該項土地辦理共有物分割登記時， 應不受土地法第30條及耕地375 減租條例第15條規定之限 制。」此有內政部74年3 月22日74台內地字第303177號函 示可供參卓。又「多筆共有土地分割為個人，屬原物分配 無須合併再行分割。一、查數人共有一筆或多筆土地，經 共有人協議分割或法院判決分割確定各取得其中一筆或數 筆土地，均屬民法第824 條第2 項第1 款所謂以原物分配 於各共有人，並非土地之交換，前經司法行政部58年5 月 19日台58函民字第3929號函釋並經本部58年6 月18日台內 地字第320209號函轉復台灣省政府。二、本件應請依照上 開解釋及全體共有人所立之分割契約書依法辦理分割登記
，並無先將共有土地合併然後再行分割之必要。」內政部 63年12月23日台63內地字第612976號函可憑。系爭土地於 51、52年間即已登記為兩造及證人乙○○所共有，權利範 圍各四分之一，則依前揭函示，原告於渠等主張協議分割 之時，並不受土地法第30條之限制，是原告仍得主張依系 爭協議於分割之時受讓登記為系爭土地所有人，殊無成立 借名契約之必要。原告誤以未提出自耕能力證明而無法辦 理所有權移轉，此等事由顯非可歸責於被告。
㈤兩造於59間所成立者僅為分管協議，縱如原告所述為分家 協議，所發生者亦僅是所有權移轉之請求權，並無任何借 名契約存在，且從調解不成立證明書中亦可看出原告只是 請求被告將土地所有權移轉予原告，這是依據分家協議請 求，並無借名登記之文字記載。是兩造間並無借名契約存 在，原告亦未曾向被告為任何終止借名契約之意思表示， 此觀證人乙○○、戊○○之證述中，並無任何有關兩造間 存有借名登記之陳述，亦無任何有關終止借名契約之表示 ，足證兩造間並無存在任何借名登記之約定。並聲明：1. 原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准免為假執 行。
叁、本院之判斷：
一、本院協同到庭之兩造整理並經肯認之不爭執點為﹕ ㈠於51、52年間兩造因宗親等協議分割土地，兩造與證人乙 ○○共同取得當時地號為南隘段417-1 地號等20筆土地， 權利範圍各四分之一。
㈡系爭土地，兩造係因繼承而共有，且於51、52年間即登記 為兩造與證人乙○○所共有，應有部分各四分之一。 ㈢系爭土地中之中隘段969 、970 地號土地係自重測前南隘 段417-3 地號土地分割增加，中隘段971 、972 、1001、 1003地號土地於重測前之地號為南隘段417-10、417-5 、 414-5、417-1 地號。
二、兩造肯認之爭點為：
㈠系爭土地是否經由兩造協議由原告取得所有權？ ㈡兩造間就系爭土地是否成立借名登記契約？如有，原告有 無向被告為終止借名契約之意思表示？
㈢原告主張終止借名契約，請求被告移轉系爭土地所有權予 原告有無理由？
三、系爭土地是否經兩造協議由原告取得所有權？ ㈠查南隘段417-1 地號等20筆土地係兩造與證人乙○○因繼 承而取得共有，此為兩造所不爭執。又南隘段417-1 地號 等20筆土地於58年間，因兩造及其他兄弟欲分家而由家族
長輩分割，協議分管之位置即是將系爭土地分給原告等情 ，業據證人即兩造之兄長乙○○證述在卷，並稱「我跟被 告分得比較好，原告二人因是公務員，所以分得比較差， 以稻米收成之好壞來分好與差，分到的面積不一樣，拿到 好的土地比較好，分到的面積比較小，土地比較差，分到 的面積就比較大，但並未辦理所有權變更登記，只協議分 管位置，還是維持共有，直到六十八年的時候，因有賣一 點土地，才有錢辦理過戶，六十八年辦理過戶的時候就是 按照長輩所說的協議分管位置來辦理過戶（見本院99年5 月5 日言詞辯論筆錄）。另證人即兩造之叔叔戊○○亦證 稱「這是我跟他們分的，他們叫我叔叔，請我幫他們分， ．．．比較好的土地分給乙○○和甲○○（即被告），溪 邊比較不好的土地給原告．．．因為沒有錢，所以分的時 候沒有辦理登記．．．。」（見本院99年5 月5 日言詞辯 論筆錄 ）以證人乙○○為兩造之親兄弟，證人戊○○為 兩造叔叔，自無偏坦任何一方之理。
㈡另參以南隘段417-1 地號等20筆土地原均為兩造及證人乙 ○○所共有，自68年間起中隘段770 、1018、789 、735 、733 、1004、1005、734 、734-2 、1051地號土地即陸 續移轉登記為證人乙○○、被告單獨所有，渠等再另為其 他處分乙節，有土地登記謄本、異動索引可參，是系爭土 地兩造若無協議分由原告取得，原告焉會自願放棄而將南 隘段417- 1地號等20筆土地渠等之應有部分移轉登記為被 告及證人乙○○所有。
㈢再依被告所不否認原告所提被告於95年4 月14日製作之祖 （誤載為租）產土地重新分配契約書（即原證14），其中 就土地權狀現狀部分，清楚載明中隘段735 、789 、1018 、733 地號土地，屬被告名下；中隘段971 、970 、972 、969 地號土地，兩造及證人乙○○各持分四分之一（但 分家時決定實際應原告各二分之一）；中隘段1001、1003 地號土地，兩造及證人乙○○各持分四分之一，但實際為 原告所有，證人乙○○已向原告購買。是兩造與證人乙○ ○間確有系爭協議存在，且系爭土地所有權由原告取得無 誤，從而，原告主張系爭土地於58年間分家時，兩造與證 人乙○○決議分由原告取得，復於68年間依系爭協議辦理 分割，應屬可採，被告辯稱僅係分管，尚難信實。四、兩造就系爭土地是否成立借名登記契約？
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又所謂「借 名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約。
㈡查，兩造與證人乙○○於58年協議由原告取得系爭土地所 有權，已如上所述。又兩造與證人乙○○於68年間履行系 爭協議，將南隘段417-1 地號等20筆土地中歸屬於被告及 證人乙○○所有之土地辦理過戶登記乙節，亦據證人乙○ ○、戊○○證述明確。惟就應分歸原告所有之系爭土地於 68年間並未辦理移轉登記，乃因「68年過戶的時候，約定 好要分給我的部分，原本原告說等以後可以過戶的時候再 一起過，我說現在有錢，可以過戶就辦理過戶，所以原告 將58年約定好要分給我的部分過戶給我跟被告，我要分給 原告的部分，因為原告拿不出來自耕能力證明，所以沒有 過戶給原告，原告有說待之後可以過戶的時候，一定要過 給他。依照58年的約定，被告也應該要過戶給原告，因為 58年約定被告分到的土地，原告已經過戶給他，90幾年的 時候，原告說要過戶，我就將我的部分過給原告。68年要 過戶的時候，原告沒有辦法請出來自耕能力證明時，我和 被告均有同意待原告之後可以辦理過戶的時候，就要過給 他」等情，業據證人乙○○詳證在卷。另證人戊○○亦證 稱：「因為原告一個是做老師，一個在國防部上班，土地 無法登記，原告要登記給被告及證人時，還有阻止，要登 記時就要一起辦理，原告說沒有關係，到時候被告和證人 不會刁難我們。」、「（問：剛才陳述登記時，有阻止他 們，是距離你們說好之後多久之後的事情？）當時沒有錢 。過了很多年，後來因為有賣祖先的土地給別人蓋工廠， 所以將這些錢來登記，當下我有阻止說要登記就應該要一 起登記，因為其中一個原告是教書，不可以登記，因為是 農地，原告二人無法登記，原告表明被告和證人之後不會 刁難他們，所以才會先行登記。好的土地當時是有過戶給 被告和證人，但原先要分給原告的土地，因為原告無法取 得證明，所以無法過戶。」等語。並有本院依職權調取本 院97年度重訴字第72號卷所附台灣省新竹縣土地登記簿（ 見該卷第133 、134 、136 、137 、140 、141 、146 、 147 、150 、1 51、154 、154 、156 、157 、159 、16 0 、16 2、163 、165 、166 、168 、169 、171 、172 、174 、175 、176 頁）核閱屬實。是系爭協議既約定由 原告取得系爭土地所有權，且68年分割時原告將被告及證 人乙○○應分得之土地分別移轉予被告及證人乙○○所有 ，被告及證人乙○○亦自應將系爭土地之應有部分一併移 轉予原告，方屬合理。然系爭土地自51、52年起至96年12
月14日前均係維持兩造及證人乙○○共有之事實，為兩造 所不爭執，亦有土地登記謄本及土地登記簿等資料附卷可 佐，足見被告及證人乙○○於68年分割共有物時並未將系 爭土地之應有部分移轉登記予原告，至為明確。而徵諸68 年移轉登記之原因為「買賣」，以兩造均不爭執原告不具 取得自耕能力證明之資格，則68年時因原告無法取自耕能 力證明而於兩造及證人乙○○履行系爭協議時由原告借用 被告及證人乙○○之名義而將系爭土地繼續登記在該二人 名下以待相關法令變更或原告能取得自耕能力證明後，再 辦理移轉登記，尚非不可能。況本件原告就系爭土地全部 有管理、使用、收益處分等權利等情，業據證人乙○○證 稱「我還因為原告沒有回來耕種，我有種，我還有給原告 租金。」、「（問﹕系爭六筆土是否有租給別人？）因為 我耕種沒有利潤，我就將土地給原告，原告又租給別人， 原告將四筆土地全租給別人，且當時介紹人還是被告。」 復有被告所不否認之土地租賃契約書、農地租賃契約書（ 即原證8 、9 ）足按。倘原告非系爭土地之實際所有權人 ，被告豈會坐視原告長期出租系爭土地中之中隘段969 、 970 、971 及972 地號土地，並由原告單獨收取租金，而 未提出任何異議，衡情顯與常理不符。從而，原告主張兩 造間就系爭土地存有「借名登記契約」，堪以認定。 ㈢被告雖舉內政部函釋以佐證原告於68年協議分割時，並不 受土地法第30條之限制，惟兩造間既已成立借名契約，業 經認定如前，則原告未於68年時請求被告移轉系爭土地之 應有部分，辜不論其動機、目的為何，均不妨害兩造間借 名契約之成立，被告所辯，並不足採。
㈣被告另辯稱系爭土地於51、52年間即已登記為兩造及證人 乙○○所共有，權利範圍各四分之一，迄至96年間均為相 同之記載，並無任何變動，兩造無從就已登記為被告名下 之土地成立借名契約云云，惟契約約定不以積極作為為限 ，亦得約定消極的不為應履行之行為，則原告於68年分割 移轉時，未請求被告移轉系爭土地之應有部分，仍繼續登 記在被告名下，並不妨害借名登記契約之成立，因此，系 爭土地登記名義人未變動乃因兩造間之借名登記契約成立 所致，是自難以系爭土地自51、52年起至今仍維持共有， 即逕認兩造間未有借名登記契約之存在，是被告此部分辯 解，亦難採信。
㈤再者，被告抗辯證人之證述中，並無任何有關兩造間存有 借名登記之陳述，足證兩造間並未存有任何借名登記之約 定等語，惟證人並非熟稔法律之人，且法律行為之性質應
以實質內容綜合判斷之，非以契約之用語為判斷依據，從 證人之陳述及兩造所為行為觀之，已堪信兩造間有借名契 約存在，從而，被告以證人均未為借名登記之陳述之抗辯 ，自屬無據。
㈥綜上，應認兩造間就系爭土地成立借名契約。五、原告是否已為終止借名契約之意思表示？
㈠按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549 條第1 項定有明文。而終止權之行使，依民法第263 條準 用同法第258 條之規定，應向他方當事人以意思表示為之 。又借名登記契約為無名契約，其成立側重於借名者與出 名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內 容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契 約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，最高 法院98年台上字第76號、98年台上字第990 號判決要旨可 供參照。次按調解、起訴，均有催告通知終止契約之效力 ，故調解聲請書或起訴書有催告或終止契約之意思表示者 ，於調解聲請書或起訴書之繕本送達對方時，即有催告或 止約之效力，此亦有最高法院56年台上字第2009號判例可 資參照。
㈡經查，證人乙○○已於原告要求過戶時，將其應有部分移 轉登記予原告，業據證人乙○○證述明確，並有中隘段96 9 、970 、971 及972 地號土地登記騰本附卷可稽。另原 告於96年間向新竹市香山區調解委員會申請調解，於調解 聲請書中就事件概要敘明「．．．其中老大、老三所得已 於民國68年過戶登記，老二、老四當時因未具農人身分， 無法同時辦理過戶登記，分家後兄弟各自經營分配所得至 今。．．．應儘速辦理過戶事宜，之後聲請人提出要求配 合辦理．．．。」而被告於接獲新竹市香山區調解委員會 通知後於96年8 月9 日到場，並就該調解事項提出書面說 明等情，業經本院依職權向新竹市香山區公所調閱該調解 事件全卷（即96年民調字第035 號調解卷）核閱無訛。再 佐以證人乙○○證稱：「（問：96年是否有去調解？）時 間我不記得，但是有去調解，戊○○、兩造都有在場。」 、「（問：原告說可以辦理過戶，要求你過給原告時，被 告是否在場？）有，我還說應該要過給人家。」等語，是 原告既已表明68年無法同時辦理移轉登記之原委而須借用 被告農民之身分，現又請求被告移轉登記，自是就因無法 提出自耕能力證明而將系爭土地繼續以被告及證人乙○○ 名義登記之借名契約予以終止之意，否則何以要求被告過 戶。至被告辯稱不論原告或是證人乙○○均未有終止借名
契約之敘述，惟原告及證人乙○○均非專精法律之人，如 何要求渠等準確的表明「終止」二字，況被告就此借名契 約之經過知之甚明，現原告要求過戶，自是停止再借用被 告之名，則依前揭說明，原告主張兩造間就系爭土地成立 之借名契約於原告聲請調解時即有終止之意思表示，尚非 無據。則此終止借名契約之意思表示既已合法送達被告， 應已生合法終止之效力。
六、兩造間就系爭土地成立借名登記契約，且經原告合法終止， 已如前述，則原告依其與被告間借名登記契約消滅後之法律 關係，訴請被告將附表所示系爭土地所有權之應有部分，移 轉登記予原告各二分之一，於法有據，應予准許。七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不 合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。伍、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 28 日
民事第二庭 法 官 盧玉潤
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 書記官 謝國聖
中 華 民 國 99 年 6 月 28 日
附表
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│ 土 地 坐 落 地 號 │地目│ 面 積 │被告權利範圍│
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│新竹市○○段969地號 │ 田 │330.41平方公尺 │5040分之1260│
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│新竹市○○段970地號 │ 田 │1588.99平方公尺 │ 4分之1 │
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│新竹市○○段971地號 │ 田 │26.49平方公尺 │ 4分之1 │
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│新竹市○○段972地號 │ 田 │2737.08平方公尺 │ 4分之1 │
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│新竹市○○段1001地號│ 田 │101.26平方公尺 │ 4分之1 │
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│新竹市○○段1003地號│ 田 │71.04平方公尺 │ 4分之1 │
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