臺灣板橋地方法院民事判決 98年度重訴字第490號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 陳柏廷律師
被 告 辛○○
庚○○
共 同
訴訟代理人 丁○○
被 告 己○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 楊貴森律師
被 告 壬○○
訴訟代理人 張泰昌律師
複 代理人 陳淑玲律師
賴志凱律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 王雅婷律師
上列當事人間確認買賣關係不存在等事件，於民國99年5月25日
言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款 定有明文，查原告於民國98年12月29日以被告甲○○已將本 件訴訟標的物通謀虛偽出賣予被告乙○○，追加乙○○為被 告，揆之上開規定，核無不合，應予准許。又按確認法律關 係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，所謂即受確認 判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告 在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告 之確認判決除去之者而言（最高法院27年臺上字第316號、 42年臺上字第1031號、52年臺上字第1240號判例意旨參照） ，查原告主張伊為被告庚○○、辛○○之債權人，庚○○、 辛○○將其個別所有之坐落台北縣新莊市○○段0546地號土 地（權利範圍：10,000分之96）及其上3287建號建物即門牌 號碼台北縣新莊市○○街41巷4號9樓房屋（下稱系爭9樓房 地）、坐落台北縣新莊市○○段0546地號土地（權利範圍：
10,000分之150）及其上3290建號建物即門牌號碼台北縣新 莊市○○街41巷4號11樓房屋（下稱系爭11樓房地）設定最 高限額抵押權新台幣（下同）1,800萬元予被告壬○○（註 ：原告起訴後，壬○○僅保留系爭11樓房地第2順位抵押權 500萬元，其餘已無抵押權登記），復以買賣為原因，移轉 所有權登記予被告甲○○、己○○，甲○○復將系爭9樓房 地移轉所有權登記予乙○○，庚○○、辛○○與壬○○間就 系爭房地設定抵押權之行為，與甲○○、己○○、乙○○間 就系爭房地之買賣及移轉所有權登記行為均屬通謀虛偽意思 表示，顯已危害原告對庚○○、辛○○債權求償之權利，是 以庚○○、辛○○與壬○○間，與甲○○、己○○、乙○○ 間究否存有借款債權、買賣關係，顯對原告私法上之地位有 影響，即有法律上地位不安之狀態，而此不安之狀態，得以 對於渠等之確認判決除去之，故原告提起本件訴訟，當有受 確認判決之法律上利益。
二、原告起訴主張：㈠主債務人即訴外人嘉笙企業有限公司（下 稱嘉笙公司）於94年12月14日邀同辛○○、庚○○為連帶保 證人，立具保證書、約定書向原告借款25筆共計4,774萬元 ，另按約定計算利息及違約金，嘉笙公司因資金週轉困難， 於97年10月6日向經濟部中小企業處提出財務融通紓困申請 ，98年5月17日起未依約繳息，屢經催討，均未置理，本金 尚欠4,631萬6,000元，依約視為全部到期，連帶保證人辛○ ○、庚○○依法自應負連帶清償責任。㈡庚○○、辛○○竟 同時於97年9月18日將其分別所有之系爭9樓、11樓房地設定 本金最高限額1,800萬元之抵押權予壬○○，復於同年10月6 日分別出賣系爭9樓、11樓房地並將其所有權移轉登記予甲 ○○、己○○。㈢庚○○、辛○○未將抵押權塗銷即將房地 出賣予甲○○、己○○，實難令人相信買賣契約關係確實存 在，虛偽之情易於想見，系爭房地買賣行為顯有通謀虛偽意 思表示，依民法第87條第1項之規定，應屬無效。㈣嘉笙公 司法定代理人游銘輝與辛○○係配偶關係，與庚○○係兄妹 ，而房地流向姊妹己○○，時間點於97年10月6日向經濟部 中小企業處提出財務融通紓困申請時，游銘輝顯然係聯合家 族做虛偽交易以脫產。㈤另壬○○與嘉笙公司或游銘輝間應 無借貸關係，蓋以房屋殘值而論，一般人於商業動機上當向 銀行質借利率較低而無向民間質借之道理，該抵押權之設定 應屬伊與游銘輝及辛○○、庚○○、己○○之通謀，依民法 第87條之規定亦屬無效。㈥甲○○於98年10月20日將系爭9 樓房地出賣予乙○○，當時該房地尚有壬○○之抵押權設定 ，若為正常買賣自應塗銷抵押權，惟同日卻作住所變更登記
，實不符土地交易常情，顯示該買賣確屬通謀虛偽，爰依民 法第87條第1項、第113條、第242條、第767條、第179條、 第213條規定提起本件訴訟等情。並聲明：㈠確認辛○○與 己○○間就系爭11樓房地，於97年10月6日之買賣關係及移 轉所有權之行為不存在暨於97年11月5日所為移轉所有權之 登記應予塗銷，回復登記為辛○○所有。㈡確認壬○○就己 ○○所有系爭11樓房地由台北縣新莊地政事務所於登記日期 97年9月18日以莊登字第324790號收件登記，擔保對嘉笙公 司與游銘輝之擔保債權總金額500萬元之借款債權不存在， 該抵押設定登記應予塗銷。㈢確認庚○○與甲○○間就系爭 9樓房地，於97年10月6日之買賣關係及移轉所有權之行為不 存在暨於97年10月21日所為移轉所有權之登記應予塗銷，回 復登記為庚○○所有。㈣確認甲○○與乙○○間就系爭9樓 房地，於98年8月14日之買賣關係不存在及移轉所有權之行 為暨於98年10月20日所為移轉所有權之登記應予塗銷，回復 登記為庚○○所有。
三、辛○○、庚○○則以：㈠因原告不願增加貸款，辛○○不得 不轉向民間即壬○○借貸以為嘉笙公司之救急金，辛○○原 打算向壬○○商借1,800萬元，取500萬元償還原告並塗銷其 抵押權設定，然原告不同意，因而只借到1,000萬元，又壬 ○○要求至少需有1不動產設定第一順位抵押權，故取170 萬3,033元清償庚○○以其房地向台北郵局借貸供嘉笙公司 運用之貸款及塗銷抵押權設定，並將系爭房地設定1,800萬 元抵押權予壬○○，嘉笙公司才得以擺脫困境。㈡己○○與 辛○○雖有親屬關係，然依親屬法規定，其財產與辛○○毫 無關係，嘉笙公司自92年起即開始向己○○借貸供營運使用 ，況系爭11樓房地交易時，已遭原告設定800萬元之抵押權 。按通謀虛偽假買賣之前提須無債務及交付價金，然己○○ 確有借貸款項予嘉笙公司，且以500萬元購買只剩居住殘餘 價值之不動產，對原告有何不利，況本項交易之買賣過程均 經正常作業完成，報請財政部台灣省北區國稅局審核通過後 發給非屬贈與移轉證明書並完納稅捐過戶。又系爭11樓房地 於原告聲請假處分時，法院核定其價值為1,150萬元，而買 賣時該不動產已設定2,600萬元之抵押權，買受人概括承受 抵押權並交付現金500萬元購買，亦即以3,100萬元之價格購 買，此價格已超過法院認定之3倍，而以原告之專業竟稱通 謀虛偽買賣。㈢庚○○係游銘輝之妹，對嘉笙公司之經營從 不過問，因任職中華郵政，具有穩定之工作及薪資，故原告 同意庚○○擔任嘉笙公司之連帶保證人，且自始未要求庚○ ○提供不動產供設定抵押，嘉笙公司因需資金周轉，自90年
11月8日起即開始向庚○○調借，庚○○念及兄妹關係乃將 自有資金及部分外借款項無息借其使用，又聽聞兄長埋怨原 告對其信貸減縮，乃傾全力幫忙，將自有房地供嘉笙公司之 民間借貸設定抵押。庚○○與甲○○之不動產買賣係屬實質 交易行為，並無如原告所言有虛偽不實情事。況系爭9樓、 11樓房地於買賣時已有1,800萬元之抵押設定，就房屋之殘 餘價值而言應屬零（假處分時法官鑑定價格為1,210萬元） ，然甲○○以160萬元之價金購買，且其中80萬元係匯給嘉 笙公司作為企業經營使用，基此，上開買賣行為並無如原告 所言之假買賣與損害債權之事等語置辯。並聲明：駁回原告 之訴。
四、己○○、甲○○則以：㈠辛○○及庚○○僅係嘉笙之連帶保 證人，依法律規定，雖應就嘉笙公司所負債務負連帶清償責 任，但於法院為連帶清償判決確定前，與常人無異，並非確 定判決之債務人，就此並無任何法律上地位不安之狀態。另 就系爭11樓房地，原告尚設定有800萬元之第一順位抵押權 ，如認其有保護債權之必要，何以不實施抵押權，則提起本 件確認之訴，顯無保護之必要。㈡按通謀虛偽意思表示係屬 權利障礙事項，應由主張者負舉證證明之責，是原告應就庚 ○○、辛○○、甲○○、己○○間之買賣關係有通謀虛偽之 意思表示負舉證責任。惟依起訴狀所載之事證觀之，原告並 未就該部分舉證證明之。㈢辛○○與己○○於97年7月9日即 已就系爭11樓房地訂立買賣契約，該不動產買賣契約書第3 頁繳款備忘錄，上載97年9月9日己○○支付辛○○500萬元 之價金，而己○○於付款當日即以其配偶丙○○之名義匯款 500萬元至游銘輝於彰化銀行（帳號0000-00-000000號）之 帳戶，由上足證己○○就買受系爭11樓房地有支付價金，原 告認辛○○與己○○間之系爭買賣關係係無償，顯無理由。 ㈣庚○○與甲○○於97年10月6日就系爭9樓房地訂立買賣契 約，上開買賣契約書第2條約定，本買賣含已被抵押權設定 1,800萬元之概括承受外，雙方同意就其殘值買賣價款為160 萬元整，第3條第2項約定乙方（即庚○○）同意以前向甲方 （即甲○○）所借貸之80萬元作為訂金，餘款（即80萬元） 甲方同意於98年3月10日之前匯給乙方。因庚○○為協助游 銘輝資金周轉，曾分別於97年9月25日、10月1日向甲○○借 60萬元、20萬元，剩餘之80萬元，甲○○則於98年3月4日由 其台灣中小企業銀行松山分行帳號：00000000000帳戶，匯 款至庚○○郵局之帳戶中，是足以證明庚○○與甲○○間， 就系爭9樓房地有支付價金，原告認庚○○、甲○○間之系 爭買賣關係係無償，顯無理由等語置辯。並聲明：駁回原告
之訴。
五、壬○○則以：㈠游銘輝於97年7、8月間透過友人向壬○○表 示因嘉笙公司需求資金周轉欲商借款項，並表示可提供其妻 辛○○、其妹庚○○所有之系爭11樓、9樓房地設定最高限 額抵押權作為擔保，壬○○基於人情考量，允諾在合理條件 下協助其度過經營難關。㈡當時辛○○所有系爭11樓房地， 已設定第一順位最高限額抵押權800萬元予原告，而庚○○ 所有系爭9樓房地，亦有設定第一順位最高限額抵押權予中 華郵政公司，壬○○表示應取得第一順位最高限額抵押權對 其借款債權較有保障，游銘輝乃告知壬○○，原告之未清償 債權約500萬元，而中華郵政公司之未清償債權則約170萬元 。是以，雙方初步協議由壬○○代償前揭2筆未清償債務， 以塗銷上開2筆不動產之第一順位最高限額抵押權，而全部 借貸之款項計為1,500萬元，並同時於上開2筆不動產上共同 設定1,800萬元之最高限額抵押權。壬○○調取相關資料後 發現游銘輝積欠原告464萬9,350元，原告並不同意由壬○○ 代償而塗銷該第一順位之800萬元最高限額抵押權。就此， 雙方再次協議消費借貸之款項改為1,000萬元，而上開2筆不 動產仍共同設定1,800萬元之最高限額抵押權，並由壬○○ 代償中華郵政公司之未清償債權170萬3,033元，以塗銷其第 一順位最高限額抵押權。至於辛○○所有系爭11樓房地，則 不由壬○○代償原告之未清償債權，改採由壬○○在其上設 定第二順位最高限額之抵押權。㈢據此，嘉笙公司及其法定 代理人游銘輝即於97年9月19日簽定乙紙「借款憑證」予壬 ○○，同日並由嘉笙公司及其法定代理人游銘輝、辛○○、 庚○○共同開立2紙切結書及乙紙擔保本票予壬○○為證。 而壬○○則於同日先行開立面額170萬3,043元之支票乙紙代 償中華郵政公司未清償債務170萬3,043元（加10元手續費） ，並簽發面額500萬元之支票乙紙交付予嘉笙公司之法定代 理人游銘輝。嗣壬○○確定系爭9樓房地已於97年9月22日塗 銷中華郵政公司之第一順位最高限額抵押權，即於同日再行 開立另乙紙面額329萬6,957元之支票交予嘉笙公司之法定代 理游銘輝，以上共計1,000萬元。綜上，壬○○就嘉笙公司 及其法定代理人游銘輝之系爭借款債權係屬真實。㈣壬○○ 之所以塗銷系爭9樓房地之抵押權，係因系爭9樓房地於98年 10月20日以買賣為由自甲○○過戶予乙○○後，為向上海商 業儲蓄銀行板橋分行（下稱上海商銀）貸款800萬元，上海 商銀要求在系爭9樓房地設定第一順位最高限額抵押權才願 撥款，故甲○○、乙○○乃向壬○○洽商，要求壬○○配合 塗銷系爭9樓房地之第一順位最高限額抵押權，渠等願將上
開貸款中之750萬元由上海商銀逕行匯入壬○○之帳戶，以 返還壬○○之部分借款。㈤壬○○透過熟悉銀行作業程序之 代辦余春慈地政士向上海商銀詢問，其行員吳文宗告知由於 銀行作業之流程問題，壬○○須先配合塗銷系爭9樓房地之 第一順位最高限額抵押權，並由上海商銀取得，上海商銀始 會核貸撥款800萬元。壬○○為求穩當，乃於98年11月2日請 余春慈先行將系爭房地9樓之土地及建物登記謄本自網路上 下載以供憑辦，並要求乙○○、甲○○及上海商銀承辦行員 吳文宗提出書面憑據，乙○○及甲○○即於98年11月4日書 立乙紙「撥款委託書」，並於98年11月5日由上海商銀承辦 行員吳文宗再於其上載明「同意書」確認其內容。上開撥款 委託書暨同意書，除有乙○○、甲○○、上海商銀及承辦行 員吳文宗之印戳蓋印外，並載明有「（新台幣捌佰萬元中） 新台幣柒佰伍拾萬元整匯入玉山銀行新莊分行，帳號：00 00000000000，戶名：壬○○」、「四、本案標的於上海銀 行取得第一順位抵押權謄本後次壹工作日完成撥款。…。此 致壬○○。」。嗣壬○○即依上開協議內容委託余春慈於98 年11月11日辦理塗銷系爭9樓房地之第一順位最高限額抵押 權完畢。㈥事後余春慈查調系爭9樓房地之土地及建物登記 謄本，赫然發現系爭9樓房地於98年11月3日已為假處分登記 ，對此，上海商銀告知因系爭9樓房地已為假處分登記無法 依約予以撥款，壬○○平白塗銷系爭9樓房地之第一順位最 高限額抵押權，卻未實際取得分文之清償，損失不可說不鉅 等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
六、乙○○則以：㈠原告既主張乙○○與甲○○間之買賣為通謀 虛偽，則應負舉證責任，不得僅憑乙○○與辛○○、庚○○ 、游銘輝均為花蓮人，即遽以認定乙○○有通謀虛偽。㈡訂 約當時系爭9樓房地為甲○○所有，乙○○相信登記謄本記 載，基於信賴登記原則，應受絕對之保障。㈢乙○○與甲○ ○約定買賣價金除了概括承受壬○○的第一順位抵押權外， 應另行給付180萬元（參見買賣契約書第2條），而乙○○於 簽約時已付現金10萬元，其餘170萬元約定待乙○○向上海 商銀轉貸後，由銀行直接撥款50萬元入甲○○設於台灣中小 企銀松江分行00000000000號帳戶內作為第二次付款，俟貸 款完成後2個月，乙○○付清尾款120萬元（總計180萬元+承 受第一順位）。乙○○依約持相關證件向上海商銀辦理設定 抵押借款，依該行規定，上海銀行雖先設定第二順位抵押權 人，但該行撥款時，壬○○必須先塗銷第一順位抵押權；惟 第一順位抵押權人壬○○於其債權未獲清償前，不可能塗銷 第一順位，為此乃由上海商銀簽立撥款委託書及撥款同意書
出示予壬○○，壬○○於債權可望獲得滿足的情況下同意塗 銷第一順位抵押權，由上海商銀遞升為第一順位抵押權人。 不料，壬○○於98年11月11日辦理塗銷第一順位抵押權時， 並未注意原告於98年11月3日已為假處分之查封登記，進而 辦畢抵押權塗銷手續。當上海商銀欲撥款時，發現最新謄本 上已有假處分之登記，故決定暫不撥款，因而產生上海商銀 有設定抵押權之登記，但迄無撥款之行為，致使壬○○抵押 權之設定已塗銷，但所擔保之債權未獲清償，因此失去第一 順位優先權之保障。綜上，適足以證明乙○○與甲○○間確 有真實之買賣關係存在，否則何需塗銷壬○○之最高限額抵 押權（9樓與11樓共同設定1,800萬元給壬○○，11樓為第二 順位，第一順位為原告，9樓壬○○為第一順位），而改向 上海商銀設定較低額度之最高限額抵押960萬元（實際轉貸 約定800萬元）。換言之，若有虛偽買賣，何須如此有利於 原告之行為，且當時原告正進行假處分聲請，乙○○若為虛 偽行為，則必設定更多之債權，不會反而降低，由此可證乙 ○○係信賴登記而買受之善意第三人。況向上海商銀轉貸之 款項亦係做為清償壬○○第一順位債權，此由撥款委託書（ 一⑷⒈明白約定750萬元整匯入玉山銀行新莊分行，帳號： 0000000000000，戶名：壬○○）之記載，益徵乙○○與甲 ○○間確有合法之買賣關係等語，資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。
七、原告主張主債務人嘉笙公司於94年12月14日邀同辛○○、庚 ○○為連帶保證人，立具保證書、約定書向原告借款25筆共 計4,774萬元，按約定計算利息及違約金，嘉笙公司因資金 週轉困難，於97年10月6日向經濟部中小企業處提出財務融 通紓困申請，自98年5月17日起未依約繳息，屢經催討，均 未置理，本金尚欠4,631萬6,000元，依約視為全部到期，連 帶保證人辛○○、庚○○依法自應負連帶清償責任，又庚○ ○、辛○○於97年9月18日將其分別所有之系爭9樓、11樓房 地設定本金最高限額1,800萬元之抵押權予壬○○，於同年 10月6日即嘉笙公司聲請企業紓困之同一天，分別出賣系爭9 樓、11樓房地並將其所有權移轉登記予甲○○、己○○，甲 ○○復於98年10月20日將系爭9樓房地出售予乙○○之事實 ，有保證書、約定書、借據、經濟部中小企業處協助企業經 營資金服務申請表、系爭房地之土地暨建物登記簿謄本及異 動索引等影本附卷可稽（本院卷一第8至68頁、第138至150 頁），且為辛○○、庚○○、壬○○、己○○、甲○○、乙 ○○所不爭執，自堪信為真實。
八、原告復主張庚○○、辛○○於97年9月18日將其分別所有之
系爭9樓、11樓房地設定最高限額本金1,800萬元之抵押權予 壬○○，於同年10月6日出售系爭9樓、11樓房地予甲○○、 己○○，甲○○於98年10月20日再將系爭9樓房地出售予乙 ○○，上開抵押權設定及房地買賣行為均係通謀虛偽意思表 示而無效之事實，則為辛○○、庚○○、壬○○、己○○、 甲○○、乙○○所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠按債權人以債務人（即表意人）與第三人（即相對人）通謀 虛偽意思表示作為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之 原則，自應由該債權人先行立證，又不能僅因當事人間有特 殊親誼關係或價金之交付不實，即謂其買賣係通謀虛偽成立 （最高法院48年台上字第29號判例、86年度台上字第3865號 裁判參照）。查原告主張庚○○、辛○○將所有系爭房地設 定抵押權予壬○○，庚○○、辛○○、甲○○、己○○、乙 ○○間就系爭房地所為買賣行為及所有權移轉登記行為均為 通謀虛偽意思表示而無效，既為庚○○、辛○○、壬○○、 甲○○、己○○、乙○○所否認，自應由原告就前開利己主 張負舉證之責，惟原告並未積極舉證以實其說，僅以庚○○ 、辛○○、己○○、乙○○有親屬關係；甲○○未塗銷抵押 權即出售予乙○○；系爭9樓房地之前後買賣契約格式及內 容相同；庚○○仍持續住在該地，均與常情有違等情，即推 論庚○○、辛○○設定抵押權予壬○○，庚○○、辛○○、 甲○○、己○○、乙○○間就系爭不動產所為買賣行為及所 有權移轉登記行為均為通謀虛偽意思表示而無效，自屬無據 。
㈡原告雖主張就房屋殘值觀之，壬○○與嘉笙公司或游銘輝間 應無借貸關係，係通謀虛偽意思表示而無效云云。惟據壬○ ○所提未清償債權計算暨代償帳戶通知、本票、支票、匯款 回條、匯款申請書等件觀之（本院卷一第114、124、125、 128、129頁），壬○○確曾於97年9月19日代償庚○○於中 華郵政170萬3,043元之房屋貸款、並分別於97年9月19日、9 月22日給付嘉笙公司各500萬元、329萬6,957元，共計1,000 萬元，是壬○○抗辯嘉笙公司及其法定代理人游銘輝向其借 款1,000萬元，並提供庚○○所有系爭9樓房地、辛○○所有 系爭11樓房地，設定本金最高限額1,800萬元之抵押權（本 院卷一第116、123、124、126、127頁），應為可採。 ㈢原告復主張辛○○、庚○○未將抵押權塗銷即將房地賣給己 ○○、甲○○，實難令人相信買賣契約關係確實存在，系爭 房地買賣行為顯有通謀虛偽意思表示云云。惟據己○○所提 游銘輝彰化銀行活期儲蓄存款存摺所載（本院卷一第161、 162頁），己○○之配偶丙○○確曾於97年9月9日匯500萬元
至游銘輝於彰化銀行之帳戶，則己○○與辛○○於97年7月9 日所定之不動產買賣契約（本院卷一第158至160頁），應為 真實。又據甲○○所提郵政跨行匯款申請書、庚○○之郵政 存簿儲金簿（本院卷一第167至169頁）觀之，甲○○確實分 別於97年9月25日給付嘉笙公司60萬元、97年10月1日給付游 銘輝20萬元、98年3月4日給付庚○○80萬元，共計160萬元 ，則甲○○與庚○○於97年10月6日所定不動產買賣契約書 （本院卷一第163至166頁），應為真實，庚○○、辛○○、 甲○○、己○○抗辯其間之買賣均有支付價金，洵屬有據。 ㈣原告另主張甲○○、乙○○間之買賣契約書與庚○○、甲○ ○間之買賣契約書格式、內容均相同，顯然有第三人幕後操 作，其房地買賣難認定為真實等語。惟據乙○○所提撥款委 託書觀之（本院卷一第316頁），乙○○與上海商銀約定撥 款750萬元予壬○○、撥款50萬元予甲○○，則乙○○與甲 ○○於98年8月14日所定不動產買賣契約書併其第3條付款約 定（本院卷一第312至315頁），應為真實，乙○○抗辯其向 甲○○購買系爭9樓房地，雙方約定買賣價金除了概括承受 壬○○的第一順位抵押權外，應另行給付180萬元，於簽約 時已付現金10萬元，其餘170萬元待上海商銀轉貸後，由銀 行直接撥款50萬元入甲○○設於台灣中小企銀松江分行0000 0000000號帳戶內作為第二次付款，俟貸款完成後2個月付清 尾款120萬元等語，亦堪採信。
㈤查庚○○、辛○○於97年9月18日將所有之系爭9樓、11 樓 房地共同設定抵押權予壬○○，於97年10月6日分別將系爭9 樓、11樓房地出賣予甲○○、己○○，並完成所有權移轉登 記，當時嘉笙公司尚未違約，直迄98年5月17日，始未依約 繳息，致借款債權視為全部到期等情，為兩造所不爭執，是 庚○○、辛○○於設定抵押權、為買賣行為及所有權移轉登 記行為當時，嘉笙公司均按期清償借貸債務，庚○○、辛○ ○並無須與嘉笙公司負連帶清償責任之情事，原告尚無可以 對連帶保證人庚○○、辛○○請求負連帶保證責任之權利存 在，併此述明。
㈥綜上所述，庚○○、辛○○於設定抵押權、為買賣行為並移 轉所有權登記時，連帶保證債務均尚未發生，且壬○○就系 爭房地取得抵押權，甲○○、己○○、乙○○就系爭房地取 得所有權均有支付對價，益見庚○○、辛○○與壬○○間之 抵押權設定，庚○○、辛○○、甲○○、己○○、乙○○間 之買賣行為並非通謀虛偽意思表示。
九、從而，原告依民法第87條第1項、第113條、第242條、第767 條、第179條、第213條規定，請求確認壬○○就系爭11樓房
地之抵押債權500萬元及庚○○、辛○○將系爭9樓、11樓房 地分別出賣予甲○○、己○○暨甲○○將系爭9樓房地轉賣 予乙○○之買賣關係、移轉所有權行為不存在，並請求壬○ ○塗銷抵押權登記，甲○○、己○○、乙○○塗銷系爭房地 所為所有權移轉登記，回復登記為庚○○、辛○○所有，為 無理由，不應准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
民事第二庭法 官 連士綱
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
書記官 吳俞玲
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