臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度易字第897號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
丙○○
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2643
2號），本院判決如下：
主 文
戊○○結夥三人攜帶兇器逾越安全設備於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
丙○○結夥三人攜帶兇器逾越安全設備於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑壹年。
事 實
一、戊○○前於民國（下同）九十一年間，因竊盜案件，經臺灣 臺北地方法院以九十一年度簡字第四五０二號判決判處有期 徒刑六月確定；又於九十二年間，因違反毒品危害防制條例 案件，經本院以九十二年度簡字第十四號判決判處有期徒刑 六月確定；再於九十二年間，因竊盜案件，經本院以九十二 年度訴字第六七一號判決判處有期徒刑六月確定；上開三案 並經本院以九十三年度聲字第四九三號裁定定其應執行刑為 有期徒刑一年四月確定，於九十四年一月二日縮刑期滿執行 完畢。又於九十五年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 本院以九十四年度訴字第二八六三號判決判處應執行有期徒 刑一年二月確定；另於九十六年間，因違反毒品危害防制條 例案件，經本院以九十六年度訴緝字第七九號判決判處有期 徒刑七月確定；上開二案復經本院以九十六年度聲減字第一 八五九號減刑並定應執行刑為有期徒刑十月確定，於九十七 年五月一日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
二、詎其猶不知悔改，竟與甲○○（業經本院以九十八年度易字 第二六一四號判決判處有期徒刑一年二月，並經臺灣高等法 院以九十九年度上易字第一七八號判決駁回上訴確定）及丙 ○○三人，共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡， 於九十八年三月五日晚上八時許之夜間，先由戊○○駕駛不 詳車號之箱型車一部搭載甲○○，至丁○○位於臺北縣新莊 市○○街一０一巷二弄七號一樓之住處附近，再通知丙○○ 到場後，由丙○○駕駛上開箱型車在場等候接應，戊○○則 與甲○○從丁○○上開住處旁防火巷內攀爬至上開住處陽台 搭蓋之屋頂，再徒手將屋頂之遮陽板掀開後，侵入上開住處 內，竊取丁○○所有之金飾手鐲一個、金飾戒指三個、手錶 四個及皮鞋一雙（價值共約新台幣四十八萬五千元）得手， 並由戊○○持上開屋內廚房中所置放之客觀上足對人之生命
、身體、安全構成威脅，具有危險性之生魚片刀一支，破壞 屋內丁○○房間之門鎖（毀損部分未據告訴）進入房間內， 再以不詳方法撬房內保險箱鎖頭，欲竊保險箱內之財物，然 因無法開啟保險箱，渠等二人遂改將該保險箱搬至客廳，再 以不詳方法破壞大門門鎖（毀損部分未據告訴），欲將保險 箱搬離現場，然因無法開啟大門，且因於搬動保險箱時發出 之聲響過大，為在該社區地下停車場擔任管理員之許貴生（ 丁○○之子）察覺有異，遂上樓前往查看，發現外面有停放 一部箱型車，且有人在屋內行竊，遂高聲呼喊「抓小偷」並 報警進行追捕，戊○○隨即攜帶上開所竊財物與甲○○由進 屋時之原路逃離現場，丙○○則在屋外車上聽聞有人高喊「 抓小偷」後，亦隨即駕駛箱型車逃逸。嗣因甲○○躲藏於上 開住處後方之防火巷內，而於同日晚上八時三十六分許，經 據報前來之員警當場逮捕而查獲上情。
三、案經丁○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二亦有明文規定。查 證人即共犯甲○○於九十八年三月六日之警詢筆錄（見九十 八年度偵字第七七四九號偵查卷第六至十頁），其內容與其 於本院審理中所證述之內容並非完全相同，就其警詢中陳述 不同之處，並查無其先前之陳述具有較可信之特別情況，是 此不同部分依法並無證據能力（惟得以之作為彈劾證人信用 性之彈劾證據）。另證人甲○○於九十八年二月二十五日之 另案警詢筆錄（見同上偵查卷第一０三至一一二頁），其中 陳述有關被告戊○○是否即為其所稱綽號「阿財」之男子部 分，其陳述內容與其於本院審理中證述之內容不符，惟經查 證人甲○○於上開警詢中，係就其所涉另案犯行為供述，陳 述時顯較無本案利害關係之考量，且其同時供述被告戊○○ 所使用之行動電話號碼，核與被告戊○○於本院審理中供承 相符，顯見其此部分之陳述與事實相符，具有較可信之特別 情狀，且為證明犯罪事實存否所必要，依法得為證據。二、又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一定有 明文。查證人即共犯甲○○於九十八年八月二十日、九十九 年三月五日偵查中所為之供述（見九十八年度偵字第七七四 九號偵查卷第一四七至一四八頁、九十八年度偵字第二六四 三二號偵查卷第五一至五三頁），係經檢察官以證人身分予 以訊問，並命具結，且查無非法取證之顯不可信之情況，依 法得為證據。另證人甲○○其餘偵查中所為之供述，及其因 係本件共犯而被訴之案件（本院以九十八年度易字第二六一 四號、臺灣高等法院以九十九年度上易字第一七八號案件） 法院審理中所為之供述，因係以其本身為共犯被告之身分而 為訊問，其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合 ，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行 使，當無違法可言，雖其本質上仍屬傳聞證據，然證人甲○ ○已經本院傳喚到庭具結而為陳述，給予被告等為對質詰問 之機會，保障被告等基本訴訟權，且前揭非以證人身份而在 檢察官面前未經具結之陳述筆錄，亦查無顯有不可信之情況 ，是依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第一、二項之規 定，得為證據（最高法院九十七年度台上字第一三七三號判 決意旨參照）。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十 九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明文。經查， 本件判決其餘所援引被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳 聞證據，惟被告於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據 能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律 規定與說明，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認 前揭證據資料有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：
訊據被告丙○○對其於前開時、地參與本件竊盜犯行之事實 ，於本院審理中已坦承不諱（見本院九十九年五月二十五日 審判筆錄第十五、二十三、二十五頁）；訊據被告戊○○則 矢口否認有參與本件竊盜犯行，辯稱：伊綽號為「黑人」不 是「阿財」，伊當天並沒有到現場，是因為甲○○欠伊一萬
元，且伊曾說甲○○的女友是別人的老婆，所以甲○○才挾 怨報復指證伊就是當天共同行竊之「阿財」云云。經查：（一）上開告訴人丁○○之住處，於上開時間遭數人以掀開陽台 屋頂遮陽板之方式侵入行竊上開財物，並以屋內生魚片刀 破壞房間門鎖，搬動房內保險箱，破壞大門鎖，因證人許 貴生發覺有異，前往查看時，當場發現外面有停放一台箱 型車，及屋內有人行竊，因而高喊「抓小偷」並報警追捕 ，警方據報後在前揭防火巷內當場逮捕共犯甲○○之事實 ，業經證人即告訴人丁○○於警詢、偵查及本院審理中指 述綦詳（見九十八年度偵字第七七四九號偵查卷第十二、 七三頁，本院九十九年五月二十五日審判筆錄第十二至十 四頁），並經證人許貴生於警詢、偵查中證述明確（見九 十九年度偵字第七七四九號偵查卷第十五、十六、七二頁 ），並有現場扣得前揭生魚片刀一把，及現場遭翻箱倒櫃 、房間門鎖遭破壞、保險箱亦遭移動至客廳等情之相關照 片共三十九張，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物 認領保管單各一份在卷可稽。又被告丙○○確有於上開時 地，駕駛箱型車在屋外等候接應之事實，除經被告丙○○ 於本院審理中供承不諱外（見本院九十九年五月二十五日 審判筆錄第十五、二十三、二十五頁），並經證人即共犯 甲○○於偵查及本院審理中證述明確（見九十八年度偵字 第七七四九號偵查卷第一四七頁、九十八年度偵字第二六 四三二號卷第五二頁，本院九十九年五月二十五日審判筆 錄第五頁），且被告丙○○於案發後，曾透過友人居間聯 絡告訴人丁○○，請其不要再指述有當場遭查獲之甲○○ 以外之其他共犯等情，復經證人丁○○於本院審理中證述 屬實（見本院九十九年五月二十五日審判筆錄第十二頁） ，益徵被告丙○○確有參與本件竊盜犯行。綜上足認被告 丙○○此部分之自白與事實相符，其共犯本件竊盜犯行之 事實應堪認定。
（二）被告戊○○雖以前詞置辯，同案被告丙○○於本院審理中 亦附和稱一同行竊之人是「阿財」，不曉得「阿財」是誰 云云。惟查：
⑴證人即共犯甲○○於九十八年三月五日案發時，當場為警 逮捕後，經警於移送檢察官偵查，檢察官於九十八年三月 六日以被告身分對之訊問時，其陳稱是與朋友「阿財」一 起去偷的，「阿財」是在監獄被關時認識的等語（見九十 八年度偵字第七七四九號偵查卷第五三、五四頁），之後 於九十八年三月三十一日檢察官第二次訊問時，陳稱「阿 財」是戊○○等語（見九十八年度偵字第七七四九號偵查
卷第七一頁），又檢察官於九十八年八月二十日以證人身 分再次訊問甲○○時，其仍證稱是與戊○○、丙○○一同 行竊，不知道戊○○為何否認，與戊○○沒有過節，確定 戊○○有參加本案竊盜等語（見九十八年度偵字第七七四 九號偵查卷第一四七、一四八頁）。其後甲○○本人因本 件竊盜案件經檢察官另案起訴，經本院以九十九年度易字 第二六一四號案件審理，其於該案本院審理中亦供稱是與 戊○○一同進入屋內行竊，丙○○在屋外把風等語，且於 該案法官提示本案被告戊○○於偵查中否認參與之證詞加 以詢問時，其亦陳稱：在本件竊盜之前，我與戊○○確實 有嫌隙，是因為有欠戊○○錢，一直沒有還，我們雖然有 嫌隙，但這件竊盜是丙○○找我與戊○○一起去的，所以 我才會和他一起去，戊○○在私底下也一直說是我把他咬 出來，他也沒有說他沒有竊盜，只是抱怨我把他咬出來等 語（見本院卷附本院九十八年度易字第二六一四號案件九 十八年十一月四日準備程序筆錄、簡式審判筆錄），直至 該案經甲○○上訴臺灣高等法院後，於臺灣高等法院以九 十九年度上易字第一七八號案件審理中，其於法官訊問時 ，仍供稱戊○○確實是共犯之一，另外一名共犯是丙○○ 等語（見本院卷附臺灣高等法院九十九年度上易字第一七 八號案件九十九年二月二十四日審判程序筆錄）。至九十 九年三月五日，檢察官再以證人身分傳訊甲○○，其仍證 稱戊○○及丙○○是共犯等語（見九十八年度偵字第二六 四三二號偵查卷第五二頁）。綜上足見證人甲○○於檢察 官、法官歷次訊問時，均一再指稱被告戊○○為與其一同 侵入上址行竊之人。
⑵又被告丙○○於偵查中自承其綽號為「阿猴」（見九十八 年度偵字第二六四三二號偵查卷第三十頁），其於本院審 理中復陳稱其可能有使用0000000000號行動電 話等語（見本院九十九年五月二十五日審判筆錄第二三頁 ），核與證人甲○○於警訊中曾供述共同行竊之人中，有 一綽號「阿猴」之人，其所使用之行動電話為00000 00000號等語（見九十八年度偵字第七七四九號偵查 卷第十頁背面）相符，是被告丙○○為持用000000 0000號行動電話之人一節，應堪認定。而依據卷附0 000000000號行動電話於案發當日（九十九年三 月五日）之電話通聯紀錄記載，在晚上七時三十四分起至 晚上八時五十五分許止（約相當於告訴人丁○○上開處遭 竊時起至共犯甲○○遭逮捕為止之前後期間），上開行動 電話之通話基地台位置分別在「臺北縣新莊市○○路一八
八巷五號樓頂」、「臺北縣新莊市○○路三一０號十二樓 」、「臺北縣新莊市○○路一九三號一樓」，亦即均在告 訴人丁○○上開遭竊之住處周圍附近，及在共犯甲○○當 場為警逮捕之時間（晚上八時三十六分）前後之晚上八時 二十一分、二十二分、三十四分、四十八分、五十五分， 上開電話之通話對象均為「0000000000號」行 動電話等情，有臺灣大哥大電話通聯資料查詢表一件（見 九十八年度偵字第七四九號偵查卷第六十頁）及網路地圖 三張（見本院審理卷）在卷可憑，顯見於本件案發前後， 被告丙○○持用上開行動電話在告訴人住處附近頻頻與持 用0000000000號行動電話之人聯絡，而被告丙 ○○於本院審理中供承其到達案發地點時起至其離開為止 ，這段期間，其有打電話給甲○○，也有打電話給「阿財 」，目的是要詢問他們是否平安等語（見本院九十九年五 月二十五日審判筆錄第二三頁），此與其係負責在告訴人 丁○○屋外等候接應屋內行竊之人之情，亦相符合，是足 認上開持用0000000000號行動電話之人，若非 共犯甲○○，即為綽號「阿財」之共犯。然共犯甲○○於 當日晚上八時三十六分已遭警逮捕，該時間之後顯然不可 能再與被告丙○○通話，而上開0000000000號 電話使用人卻持續與被告丙○○聯絡至同日晚上八時五十 五分，甚至當日晚上九時三分、六分、八分、十二分、十 五分仍有相互聯絡之紀錄，此觀上開通聯資料查詢表自明 ，故應足推論持用0000000000號行動電話之人 應即為被告丙○○、共犯甲○○所稱綽號「阿財」之共犯 。而被告戊○○於本院審理中供承其曾使用000000 0000號行動電話等語（見本院九十九年五月二十五日 審判筆錄第十九頁），且證人甲○○前於九十八年二月二 十四日晚上六時許，因另案遭警持搜索票至其位於臺北縣 板橋市○○街十六號四樓Ａ室居所進行搜索後，於同年月 二十五日警訊時，亦曾供稱戊○○係以行動電話號碼00 00000000號與其聯絡等語（見九十八年度偵字第 七七四九號偵查卷第一０六頁），足見上開持用0000 000000號行動電話與被告丙○○聯絡之人即為被告 戊○○無誤，亦即被告戊○○即為被告丙○○、證人甲○ ○所稱於本案與渠等一同行竊之所謂綽號「阿財」之人。 故證人即共犯甲○○上開於檢察官、法官歷次訊問時所指 稱被告戊○○為與其一同侵入上址行竊之人等語，經由上 開證據資料之佐證，足認其此部分證述為真實，應堪採信 。
⑶至證人甲○○於本院審理中雖翻異前詞，並附和被告戊○ ○辯詞，改證稱：當天一起去現場行竊之人是綽號「阿財 」之人，但「阿財」不是戊○○，是因為伊欠戊○○一萬 元，戊○○一直找伊要錢，伊沒有錢還，且戊○○還說伊 與他人的女友在一起，一直找麻煩，伊才會說「阿財」就 是戊○○云云。然查，證人甲○○於本院審理中證稱其於 自身因本件竊盜案件另案審理中，之所以仍會供述是與戊 ○○一同進入屋內行竊等語，是因為其在現場遭逮捕入監 後，戊○○還去向其家人討債云云（見本院九十九年五月 二十五日審判筆錄第九頁），然被告戊○○則於本院審理 中供稱在證人甲○○入監後，其就沒有再向甲○○或其家 人催討過債務云云（見本院九十九年五月二十五日審判筆 錄第十八頁），顯與證人甲○○所證不符，足見證人甲○ ○於本院審理中證述內容之真實性，已非無疑。況證人甲 ○○前於九十八年二月二十四日因另案遭警搜索查獲後， 於同年月二十五日警訊時，即已供稱：查扣之物品為其綽 號「阿財」之朋友所寄放，「阿財」是戊○○等語（見九 十八年度偵字第七七四九號偵查卷第一０四頁），顯見證 人甲○○於本件案發前，其早已知悉戊○○之真實姓名， 倘其確係挾怨報復被告戊○○，則其何須於其為警逮捕後 之警詢及檢察官第一次訊問時，均未立即指述參與行竊之 人為戊○○，反隱諱其真實姓名，僅稱係綽號「阿財」之 人（見九十八年度偵字第七七四九號偵查卷第八、五三頁 ），直至第二次檢察官訊問時，始經檢察官主動質問綽號 「阿財」之人是否為戊○○時，才被動回答稱是等語（見 九十八年度偵字第七七四九號偵查卷第七一頁），此顯與 挾願報復誣指他人犯罪之情有別。是證人甲○○於本院審 理中改稱當天一起去現場行竊之人是綽號「阿財」之人， 「阿財」不是戊○○云云，無非迴護被告戊○○之詞，不 足採信。
⑷綜上所述，被告戊○○空言否認犯行，無非卸責之詞，不 足採信，被告戊○○確有與被告丙○○、證人甲○○共犯 本件竊盜犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按刑法上所謂之「夜間」係指日出前日沒後（最高法院八 十四年度台上字第三九七四判決意旨參照）。又按刑法第 三百二十一條第一項第二款所謂「其他安全設備」，係指 除門扇牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而言 。屋頂之天窗，雖供採光而設，如為構成屋頂之一部分， 仍兼具隔絕防閑作用，如毀損天窗玻璃入內行竊，應為毀
越其他安全設備竊盜罪（最高法院七十八年度台上字第四 四一八號判決意旨參照）。再按刑法第三百二十一條第一 項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為 其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足 以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器 均屬之，且祇須於行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已 足，並不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要，此最高法院 七十九年度台上字第五二五三號判例意旨可資參照。又上 開所謂之「攜帶兇器」，只須行竊時攜帶具有危險性之物 為已足，並不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要，亦即 不論其係於未行竊前即攜帶持有或在竊盜現場臨時拾取持 用，亦不問該兇器為何人所有均屬之。另按刑法第三百二 十一條第一項第四款結夥三人以上竊盜罪，以在場共同實 施或在場參與分擔實施犯罪之人為限（最高法院八十二年 度台上字第六二０二號判決意旨參照）。
（二）查被告等侵入前揭告訴人住處行竊之時間乃係在晚上八時 許，自屬於夜間侵入住宅行竊無訛；又被告戊○○、丙○ ○夥同共犯甲○○三人行竊，並由被告戊○○、共犯甲○ ○以掀開屋頂遮陽板之方式，侵入屋內，被告丙○○則在 屋外等候接應，遮陽板顯係構成屋頂之一部分，仍兼具隔 絕防閑作用，是渠等有結夥三人竊盜，及逾越安全設備竊 盜之情事；另被告戊○○行竊時所持用之生魚片刀一把， 係屬金屬利刃製品，並有相當之大小及鋒利程度，有照片 在卷足資佐證（見九十八年度偵字第七七四九號偵查卷第 二七頁），當屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威 脅，具有危險性之兇器無疑，是屬攜帶兇器竊盜。是核被 告戊○○、丙○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一款 、第二款、第三款、第四款之結夥三人攜帶兇器逾越安全 設備於夜間侵入住宅竊盜罪。被告戊○○、丙○○與共犯 甲○○就本件竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。被告戊○○前有如犯罪事實欄一所載之論罪科刑 及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一 份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再 犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第四十七條第一項規定，加重其刑。
（三）本院審酌被告二人正值青壯，本應依循正軌賺取財物，詎 其不思此為，竟利用晚間時分，夥同共犯甲○○侵入他人 住屋行竊，除於行竊中持尖銳之前揭生魚片刀撬壞門鎖， 甚至欲將整個保險箱搬離，犯罪情節重大，且犯行對告訴 人財產損害及對社會治安之影響均非輕微，另審酌被告戊
○○為侵入行竊之人，被告丙○○則在外等候接應，參與 犯罪之程度尚有不同，兼衡渠等之犯罪動機、目的、智識 程度、被告丙○○於本院審理中坦承犯行及渠等犯後之態 度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。至 被告等人持以行竊所用之前揭生魚片刀一把，乃係在前揭 住處內隨手拿取，並非被告等人所有，自無從併予宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第四款、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
刑事第九庭 法 官 白光華
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊川億
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第321 條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期 徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內 而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。