臺灣彰化地方法院民事裁定 99年度勞小上字第2號
上 訴 人 動力主義股份有限公司
法定代理人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
上列上訴人因與被上訴人間損害賠償事件，對於中華民國99年4
月12日本院彰化簡易庭99年度彰勞小字第5號第一審判決提起上
訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法 令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明原 判決所違背之法令及其具體內容；依訴訟資料可認為原判 決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、 第436條之25分別定有明文。而依同法第468條規定，判決不 適用法規或適用不當者，為違背法令，為當然違背法令，此 亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32 第2項參照）。而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理 由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之 條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣 ，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字 號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理 由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436條之32 第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實 ，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決 之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法，最高法院 著有71年臺上字第314號判例可資參照。復按，當事人於第 二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但因原法院違背法令 致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28亦有明 文。
二、上訴意旨略以：
（一）被上訴人於97年8月9日前來上訴人公司應徵會計職位，因 職前筆試測驗成績未通過而被取消資格，然被上訴人事後 來電詢問上訴人得知並未錄取後，竟表示其筆試成績未通 過乃基於緊張而致，其實務經驗及能力仍足堪勝任系爭職 位，希望上訴人面試方式由筆試改由短期實務操作，以獲 取該工作機會。上訴人見其中年失業，情堪可憫，即允其 於同年月14日再次面試，並耗費一個多工作日教導該工作 內容，以便實際操作而測試之，惟被上訴人仍無法達到上
訴人之要求，上訴人僅得委婉告知尚須另尋他人，請其回 家等待通知。是雙方勞動契約並未成立。按勞動契約者， 謂約定勞僱關係之契約，此為勞動基準法第2條第6款所明 定。而面試之意義乃勞工取得僱主締結勞動契約承諾之求 職技巧，並無方式、時間之限制（如採多階段考試）。是 上訴人既於被上訴人事後來電明白告知並未錄取，已如前 述，本案應無成立勞動契約無疑。至於被上訴人事後非勞 務付出，乃上訴人受被上訴人就勞動資格之詐欺而允其就 其所請方式表現，以便重新考量是否錄用，蓋上訴人既有 職前筆試之測試，表示對應徵者資格仍有所過濾，而此間 被上訴人既有失格情事為未除去，雙方豈有成立新勞動契 約之理由，故被上訴人事後非勞務付出應屬面試之性質， 方符事理。又被上訴人於原審亦自承於97年8月14日、15 日期間，被上訴人並無負擔任何員工之權利義務（如給予 員工證明、打鐘點卡等），亦未被要求提出任何個人身分 資料以辦理到職相關手續，亦證上訴人並無給予被上訴人 錯誤之信賴表示，被上訴人事前得執為信賴「已受僱用」 之依據為何，顯有疑異。綜上所述，「再次給予被上訴人 機會以決定錄用與否」既為雙方電話內容所協議，不應衍 生被上訴人已錄用之結果，上訴人更無依勞工保險條例之 加保義務，詎原審判決未察及此，竟宥於被上訴人曾至上 訴人處工作2日及上訴人前發給被上訴人2日工資2,000元 之外表，即認定雙方已成立勞動契約，其認事用法，顯有 違誤。
（二）又非自願離職證明書效力之有無，應以雙方勞動關條成立 為前提，而僱主所開具之書面僅能作形式上認定，實質上 仍應就保險法之規定予以判斷，本案失業給付及職訓生活 津貼之請領，勞保局並無被上訴人之相關僱用資料，全賴 系爭離職證明書之證明，且其審核亦屬形式審查，依法先 行發給，事後仍待法院實質審理結果確定為準，上訴人雖 被誤導開具離職證明書以作求職證明，惟因雙方尚未具備 勞動關係，已如前述，則系爭離職證明書應無效力，詎原 審竟疏未查證，逕以上訴人已開立系爭離職證明書予被上 訴人，即推定被上訴人非自願離職，而未察及上訴人不諳 法律而開具之事實，忽略當事人間並無實質權利關係，僅 憑該離職證明書之形式上證據，推定被上訴人係非自願離 職，採證應屬違誤。
（三）復按工資者，乃勞工因工作獲得之報酬，此為勞動基準法 第2條第3款所明定。雙方並無成立勞動契約，如前所述， 而被上訴人前開期日亦無勞務之付出，均係由上訴人派人
教導、測試，故依前揭文意所示，被上訴人以取得工作為 目的，與上訴人非屬僱佣關係，亦無勞務之付出，縱使上 訴人有給付之義務，亦應屬津貼之性質。上訴人見被上訴 人經濟狀況不佳，應其所請而予以補貼，惟原審判決竟不 分緣由，一律將之評價為工資，而推論當事人已成立勞資 契約，顯有倒果為因之嫌。
（四）退萬步言，假使雙方成立勞動契約，按就業保險法第11條 第1項第1款規定，失業給付之請領條件，即被保險人於非 自願離職辦理退保前3年內，保險年資合計滿1年以上，具 有工作能力及繼續工作意願..，立法用意在於保障勞工基 本生活，並促進再就業，為近年來受領人均有領多少算多 少，無心求職之不正確心態，而被上訴人自97年至今尚未 求得職缺，顯違常理。且上訴人聽聞南山人壽保險股份有 限公司曾於97年10月間替被保險人加保勞工保險，為證明 被上訴人並無就職意願，以虛應求職方式損害上訴人權益 ，甚或無符合請領要件，上訴人請求本院向行政院勞工委 員會勞工保險局（下稱勞保局）、行政院衛生署中央健康 保險局（下稱中央健保局）函查97年8月以後被上訴人勞 健保就保記錄及向勞保局函查上訴人提出之求職記錄，以 明事實真相。
（五）再者，對於被上訴人非勞務付出，上訴人原無給付報酬義 務，仍基於善心予以補貼，惟被上訴人卻據以誣指上訴人 無故資遣，屢興訴訟，僅以2日非勞務支出，卻謀求數十 萬元求償暴利，被上訴人以怨報德之行為，殊屬不該，其 行為顯有違誠信原則。又縱如原審判決認定兩造有2日之 「試用關係」，被上訴人借題發揮，一再濫訴求償，依民 法第148條第1項規定，亦屬權利濫用行為，其請求並不合 法，原審判決未查及此，遽為不利上訴人之判決，尤屬違 法。
三、經核上訴人之上訴理由，無非係就原審取捨證據、認定事實 之職權行使，指摘其為不當，且其於二審始具狀稱兩造間之 勞動契約並未成立及主張被上訴人係濫訴求償而屬違反民法 第148條第1項規定之權利濫用行為等語，暨請求本院向勞保 局、中央健保局函查97年8月以後被上訴人勞健保就保記錄 及提出之求職記錄之調查證據聲請，均係上訴人於原審未提 出之新攻擊防禦方法，然上訴人並未具體指出原審判決有何 違背法令情事，更未指明原審判決所違反之法令條項或其內 容，及依訴訟資料有何判決違背法令之具體事實，暨原審有 何違背法令致其未能提出新攻擊防禦方法之情事，難認其已 合法表明上訴理由，且所提新攻擊防禦方法亦非法之所許。
故依前揭法條及說明，上訴人提起本件上訴為不合法，應以 裁定駁回之。
四、法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第 436條之32第1項準用第436條之19第1項定有明文。本件第二 審訴訟費用，確定為如主文第2項所示金額。
五、據上論結，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444 條第1項前段、第436條之19第1項、第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 羅培昌
法 官 林秉暉
法 官 尚安雅
以上正本係照原本作成。
本件不得抗告。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
書記官 陳文俊
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