臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度訴字第419號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 賴泯祥
選任辯護人 張志隆律師
被 告 林貞宜
林奎宏
上二人共同
選任辯護人 張啟富律師
被 告 張振熙
賴錦坐
上二人共同
選任辯護人 蔡譯智律師
被 告 甲○○
吳玟萱
陳龍誠
上三人共同
選任辯護人 張欽昌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第366 號、第1804號、第1805號）及追加起訴（99年度
蒞追字第3 、4 、5 號），本院合併審理並判決如下：
主 文
賴泯祥犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑陸年拾月，沒收（含沒收銷燬）部分均併執行之。
林貞宜犯如附表一編號一所示之罪，處如附表一編號一所示之刑。
張振熙犯如附表一編號二所示之罪，處如附表一編號二所示之刑。
林奎宏犯如附表一編號九及附表二所示之罪，各處如附表一編號九及附表二所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑叁年陸月，沒收（含沒收銷燬）部分均併執行之。
賴錦坐犯如附表二編號二所示之罪，處如附表二編號二所示之刑。
甲○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並向公庫支付新臺幣叁拾萬元，沒收部分均併執行之。
吳玟萱犯如附表三編號一、二所示之罪，各處如附表三編號一、二所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，並向公庫支付新臺幣伍萬元，沒收部分均併執行之。陳龍誠犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑。主刑部分
應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，並向公庫支付新臺幣壹拾萬元，沒收部分均併執行之。
犯罪事實
一、賴泯祥、甲○○均明知亞甲基雙氧甲基安非他命【即MDMA， 俗稱搖頭丸，下簡稱搖頭丸】、愷他命【Ketamine，俗稱K 他命】分別係毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品， 林貞宜（賴泯祥之女友）、張振熙、林奎宏、賴錦坐、吳玟 萱（甲○○之妹）、陳龍誠亦均明知愷他命係毒品危害防制 條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣他人。詎賴 泯祥、林奎宏、甲○○、陳龍誠竟因欲藉由販賣第二、三級 毒品以獲取差價利潤，即分別基於販賣第二級毒品搖頭丸（ 僅賴泯祥、甲○○）、第三級毒品愷他命以營利之個別犯意 ，以及各（賴泯祥）與林貞宜、張振熙、林奎宏；（林奎宏 ）與賴錦坐；（甲○○）與吳玟萱共同販賣第三級毒品愷他 命以營利之犯意聯絡，分別以附表一、二、三、四所示之時 間、地點及方式，單獨或共同販售如附表一、二、三、四所 示之第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予如附表一、二 、三、四所示之相對人。
二、嗣因檢警查獲另案張鴻源、林世範販賣第三級毒品案件（已 經檢察官另行起訴）而循線查知上情，並經警持本院核發之 搜索票、或於拘提時為附帶搜索、或於拘提時經受拘提人主 動交出，分別於：
㈠民國98年12月29日上午10時許在林奎宏位於彰化縣大村鄉○ ○路56之5 號之租屋處，持本院98年度聲搜字第2709號搜索 票執行搜索，扣得賴泯祥所有，暫由林奎宏保管，如附表一 編號九所示販賣第三級毒品犯行中供販賣之第三級毒品愷他 命20包（合計淨重1140.6公克，驗餘淨重1,139.95公克）【 即附表五編號一之物】，及林奎宏所有，但與本案無關之改 造手槍1 把、彈匣1 個【林奎宏違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件已經本院另案判決，現上訴中】。
㈡99年2 月9 日上午7 時30分許，在甲○○、吳玟萱位於南投 縣南投市○市路27號住處，持本院99年度聲搜字第368 號搜 索票執行搜索，扣得甲○○所有，供其犯如附表三所示販賣 第二、三級毒品犯罪所用之ELIYA 牌行動電話1 支（含0000 000000號SIM 卡1 張）【即附表五編號六之物】，及雖係甲 ○○所有，但僅係供其自己施用愷他命所用，而與本案販賣 毒品犯行無關之愷他命2 包（毛重分別1.5 公克、3 公克） 、分裝袋1 包、塑膠鏟管1 支、盤子1 個，與吳玟萱所有， 但未曾供本案販賣毒品犯罪所用，與本案無關之三星牌行動 電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）【即附表六編號四
至九之物】。
㈢99年2 月9 日上午8 時10分許，在陳龍誠位於南投縣南投市 ○○路○ 段699 巷26弄23號住處持臺灣彰化地方法院檢察署 檢察官拘票執行拘提時，依刑事訴訟法第130 條為附帶搜索 ，扣得陳龍誠所有，供其犯如附表四所示販賣第三級毒品犯 罪所用BENQ牌行動電話1 支（含000000 0000 號SIM 卡1 張 ）【即附表五編號七之物】，及與本案無關之SIM 卡共16張 、分裝袋2 包、MOTOROLA牌行動電話1 支（含0000000000號 SIM 卡1 張）【即附表六編號十至十二之物】。 ㈣99年2 月9 日上午9 時許，在林奎宏位於彰化縣大村鄉○○ 路442 號A 區3 室之住處，持本院99年度聲搜字第368 號搜 索票執行搜索，扣得林奎宏所有，供其犯如附表二編號二所 示販賣第三級毒品犯罪所用之Anycall 牌行動電話1 支（含 000000 0000 號SIM 卡1 張）、及供其犯如附表一編號九所 示販賣第三級毒品犯罪所用之0000000000號SIM 卡1 張【即 附表五編號三、四之物】。
㈤99年2 月9 日上午11時許，在賴泯祥、林貞宜位於彰化縣員 林鎮○○路616 號之租屋處，持本院99年度聲搜字第368 號 搜索票執行搜索，扣得林貞宜所有，原插入0000000000號SI M 卡（未扣案），供其犯如附表一編號一所示販賣第三級毒 品犯罪所用之SONY ERICSSON 牌行動電話1 支【即附表五編 號二之物】、與未曾供本案販賣毒品犯罪使用，於扣案時插 在上揭行動電話內，但與本案無關之0000000000號SIM 卡1 張，以及雖為賴泯祥所有，但未曾供本案販賣毒品犯罪使用 ，與本案無關之Anycall 牌行動電話1 支（含0000000000號 SIM 卡1 張）【即附表六編號一、二之物】。 ㈥99年2 月9 日上午11時20分許，在張振熙位於彰化縣員林鎮 ○○路○ 段377 巷3 號（5-2 號房）之學生宿舍持臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官拘票執行拘提時，經張振熙主動交出 而扣得張振熙所有，供其犯如附表一編號二所示販賣第三級 毒品犯罪所用之三星牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）【即附表五編號五之物】、及雖為其所有，但未曾 供本案販賣毒品犯罪使用，與本案無關之SONY ERICSSON 牌 行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）【即附表六編 號三之物】。
三、案經彰化縣警察局移送暨彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨檢察官主動簽分偵查 後追加起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起 訴，刑事訴訟法第265 條第1 項前段定有明文。檢察官於本 案99年度訴字第419 號言詞辯論終結前，分別就被告賴泯祥 另犯如附表一編號三至八所示分別販賣第二、三級毒品案件 、就被告賴泯祥、林奎宏共同另犯如附表一編號九所示販賣 第三級毒品案件及就被告甲○○另犯如附表三編號二所示販 賣第三級毒品案件，於本院99年5 月19日言詞辯論終結前之 99年5 月10日，以99年度蒞追字第3 、4 、5 號追加起訴書 追加起訴（即本院99年度訴字第572 號、第573 號及第574 號），經核分別係被告賴泯祥、林奎宏、甲○○各人一人犯 數罪之相牽連案件，於法並無不合，均應予准許。二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。再被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原 則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序 中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則 有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照 ）。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查， 證人即如附表一至四所示之相對人曾俊霖、張育豪、郭立凱 、黃傳易、馮家達、黃俊溢、江奕德、林玉苑，及證人即附 表一編號一之共犯林貞宜、附表一編號九之共犯賴泯祥、林 奎宏、附表二編號二之共犯林奎宏、賴錦坐於偵查中之證述 均經具結，有結文18紙（分別參臺灣彰化地方法院檢察署99 年度偵字第1804號卷一第39、56、69、97、126 頁、99年度 偵字第1804號卷二第79、112 、130 、157 、217 頁、99年 度偵字第1805號卷第47、63、77、215 、237 頁、99年度蒞 追字第3 號第22頁、99年度蒞追字第4 號卷第28頁、99年度
蒞追字第5 號卷第27頁）附卷可稽，又無顯不可信之情形， 應均有證據能力；又以下本案所引用被告以外之人於審判外 之言詞陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之 調查，檢察官、被告等及其等之辯護人均陳述對證據能力無 意見（見本院卷第129 頁反面、第132 頁反面、第339-343 頁），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據，本院審酌前開 證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無 顯不可信之情況，故均得依刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，認具有證據能力。
㈡按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照 ，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任 鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司 法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為 因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作 而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之 鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選 任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最 高法院96年度臺上字第2860號裁判要旨參照）。則本案公訴 人所提出就附表五編號一所示扣案第三級毒品愷他命20包為 鑑定之內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）99 年1 月19日刑鑑字第0990003618號鑑定書，雖係查獲被告林 奎宏之彰化縣警察局送請刑事警察局就扣案白色細晶體20包 為鑑定後所出具之書面鑑定報告，然依上開說明，應認為有 證據能力。
㈢再按，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（
或稱通訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所 稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人 對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監 聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲 音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符； 或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告 或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘 驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行 提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程 序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據 能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照 ）。查本件監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有本院98 年聲監字第188 號、98年聲監續字第182 號、98年聲監字第 282 、461 號、98年聲監續字第360 、406 號、98年聲監字 第659 號、98年聲監續字第500 、501 號通訊監察書在卷為 憑（見本院卷第302-317 頁），且公訴人、被告等及其等之 辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執， 揆諸上開說明及實務見解，本件卷附之通訊監察譯文，依法 均具有證據能力。
㈣又如附表五編號一至七所示扣案物，分別是警方持本院核發 之搜索票合法搜索、或於持拘票拘提被告時依法為附帶搜索 、或於執行拘提時由受拘提人主動交出，而合法扣案之物（ 分別見99年度偵字第366 號卷第9-13頁、99年度偵字第1805 號卷第12-15 頁、第97-101、113 頁、99年度偵字第1804號 卷一第160 、176-178 頁、99年度偵字第1804號卷二第3-6 頁、第34-39 頁），經本院引為證據並於審理時直接提示而 為合法之調查，當有證據能力。
㈤另以下所引用非供述證據，亦均經本院於審理時當庭直接提 示而為合法之調查，檢察官、被告等及其等之辯護人均陳述 對證據能力無意見，而本院又查無各該證據有應不具證據能 力之情事，自亦均認有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，已分別據被告賴錦坐、林貞宜於警詢及偵查 中、林奎宏、吳玟萱於偵查中、甲○○、陳龍誠於偵查中及 本院受理羈押聲請訊問時、賴泯祥（指附表一編號三至九之 犯行）於偵查中坦承不諱（分別參見99年度偵字第1804號卷 一第107 、123-125 頁、99年度偵字第1804號卷二第60、61 、77、78、112 、113 、126-129 、214-21 9頁、99年度偵 字第1805號卷第121 、213 、237 、241 、242 、243 頁、
99年度蒞追字第3 號卷第19、20頁、99年度蒞追字第4 號卷 第24-26 頁、99年度蒞追字第5 號卷第23-25 頁、本院99年 度聲羈字第42號卷第9 、10頁、第12頁反面），且被告賴泯 祥、林貞宜、張振熙、林奎宏、賴錦坐、甲○○、吳玟萱、 陳龍誠於本院準備程序及審理時，分別就其等所犯如附表一 至四所示之販賣第二、三級毒品犯行，均已自白犯罪（見本 院卷第125-134 頁之準備程序筆錄及第321 、343-348 頁之 審判筆錄），核與證人即如附表一至四所示之相對人曾俊霖 、張育豪、郭立凱、黃傳易、馮家達、林玉苑、黃俊溢於警 詢、偵查及本院審理時、林奎宏、甲○○、江奕德於偵查及 本院審理時之證述、以及證人即附表一編號一之共犯林貞宜 （就被告賴泯祥部分）、附表二編號二之共犯賴錦坐（就被 告林奎宏部分）於警詢、偵查及本院審理時、附表一編號九 之共犯賴泯祥、林奎宏（就彼此犯行部分）於偵查及本院審 理中、附表一編號一之共犯賴泯祥（就被告林貞宜部分）、 附表一編號二之共犯賴泯祥、張振熙（就彼此犯行部分）、 附表二編號二之共犯林奎宏（就被告賴錦坐部分）及附表三 編號一、二之共犯甲○○、吳玟萱（就彼此犯行部分）於本 院審理中之證述大致相符（分別參見99年度偵字第1804號卷 一第9 、11、42、43、45-47 、53、54、58、59、66、67、 74-76 、98-101頁、99年度偵字第1804號卷二第25、26、60 、61、77、78、112 、113 、126 、144-148 、153-155 、 214-219 頁、99年度偵字第1805號卷第34-36 、42-45 、60 、61、64-66 、73-76 、201 、211 、213 、238 頁、99年 度蒞追字第3 號第20、21頁、99年度蒞追字第4 號卷第26頁 、99年度蒞追字第5 號卷第25頁及本院卷第323-338 頁之審 判筆錄），且有通訊監察譯文及0000000000、0000000000、 0000000000號行動電話通聯記錄之通聯調閱查詢單在卷可憑 （分別見彰化縣警察局刑案偵查卷宗一第46、48、75-77 頁 、臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第1804號卷一第19、 22、60、61、78-80 、110 、171-173 頁、99年度偵字第 1804號卷二第31、149 、150 頁、99年度偵字第1805號卷第 20、23、24、67、93-9 6頁、本院卷第278-301 頁）；此外 ，並有如附表五編號一至七所示之物扣案可資佐證。而附表 五編號一所示扣案之白色細晶體20包，經送刑事警察局鑑驗 之結果，確均檢出第三級毒品愷他命之成分（合計淨重1140 .6公克，取0.65公克鑑定用罄，驗餘淨重1,139.95公克，空 包裝總重18.09 公克），復有刑事警察局99年1 月19日刑鑑 字第0990003618號鑑定書附卷可稽（見99年度偵字第1804號 卷二第176 頁）。是被告賴泯祥、林貞宜、張振熙、林奎宏
、賴錦坐、甲○○、吳玟萱、陳龍誠確有分別於如附表一至 四所示之時、地，以各該附表所示之方式，販賣第二級毒品 搖頭丸、第三級毒品愷他命予各該附表所示相對人之事實， 應堪認定。
二、又查被告賴泯祥自承販賣第二級毒品搖頭丸10顆約可賺新臺 幣（下同）500 元、販賣第三級毒品愷他命100 公克約可賺 4,000 元，至於以小包裝賣予林奎宏者，每包約可賺100 元 等語（見本院卷第126 頁反面、131 頁反面）、被告林奎宏 自承販賣第三級毒品愷他命每包約可賺100 至200 元等語（ 見本院卷第127 頁）、被告甲○○自承販賣第二級毒品搖頭 丸每顆約可賺200 元、販賣第三級毒品愷他命每包約可賺15 0 至250 元等語（見本院卷第127 頁）、被告陳龍誠自承販 賣第三級毒品愷他命每包約可賺50至150 元等語（見本院卷 第127 頁反面），則被告賴泯祥、林奎宏、甲○○、陳龍誠 有從中賺取牟利之意圖及事實，至堪確定；至被告林貞宜、 張振熙、賴錦坐、吳玟萱雖未以此獲取利益，然其等分別知 悉被告賴泯祥、林奎宏、甲○○藉販賣毒品牟利，仍參與犯 罪構成要件之行為，應分別與被告賴泯祥、林奎宏、甲○○ 成立共同正犯（詳參下述），是尚不因其等未實際獲得利益 而影響其等販賣毒品犯罪之成立，附此敘明。
三、另就附表一編號三至六所示販賣第三級毒品愷他命之交易金 額，關係被告賴泯祥犯罪所得財物之多寡，因被告賴泯祥及 證人林奎宏就交易金額均陳稱約250 至300 元左右等語（見 本院卷第131 頁反面、第337 頁反面），而本院已盡調查能 事，仍無法明確得知被告賴泯祥與林奎宏各該次交易之真實 金額，則基於被告人權之保障，爰就被告陳述及證人證述之 金額，以最有利於被告賴泯祥之方向認定如附表一編號三至 六所示之金額。
四、綜上，被告賴泯祥、林貞宜、張振熙、林奎宏、賴錦坐、甲 ○○、吳玟萱、陳龍誠各有如附表一至四所示販賣第二級毒 品、販賣第三級毒品之犯行，事證均已臻明確，堪以認定， 均應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯 、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累 犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加
減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該 規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、 減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑 規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷 刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一 之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。 宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之依附 及相互關聯之特性，須同其新舊法之適用（最高法院96年度 臺上字第7542號判決意旨參照）。
⒉毒品危害防制條例於98年5 月4 日經立法院三讀通過修正部 分條文，於同年5 月20日經總統以華總一義字第0980012514 1 號令公布，並於同年5 月22日生效。爰就新舊法律之比較 適用說明如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，經比較上述 修正前、後之條文規定，修正後毒品危害防制條例第4 條第 2 項之罰金部分提高，則以修正前該條例第4 條第2 項之規 定，較有利於行為人。
⑵修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科5 百萬 元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金 。」。經比較上述修正前、後之條文規定，修正後毒品危害 防制條例第4 條第3 項所定法定刑中得併科罰金之部分，業 已提高，自以適用舊法為有利於行為人。
⑶修正前毒品危害防制條例第17條規定「犯第4 條第1 項至第 4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項 、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條 或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者 ，得減輕其刑。」，修正後則規定為：「犯第4 條至第8 條 、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」，並改列為第1 項，另再新 增第2 項規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑。」。則被告倘符合偵、審中均自白之 減刑規定，此項新增訂之規定，顯較舊法有利於被告。 ⑷是故，如被告未符合新法第17條第2 項偵、審中均自白之減 刑規定，則因修正後毒品危害防制條例第4 條第2 、3 項所
定法定刑之罰金部分，業已提高，自以適用舊法為有利；反 之，若被告符合上開新增訂偵、審中均自白之減刑規定，揆 諸首揭判決意旨，經綜合考量整體適用各相關罪刑之規定， 則以修正後毒品危害防制條例之規定為有利於被告。查本件 被告賴泯祥所犯如附表一編號七、八，被告甲○○所犯如附 表三及被告吳玟萱所犯如附表三編號一、二所示犯行之犯罪 時間雖均發生於98年5 月22日上揭毒品危害防制條例修正施 行前，然因其等於偵查及審判中均已自白犯罪，合於上開新 增定毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，是均應依修正 後毒品危害防制條例之規定，予以論罪科刑。
㈡按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力 ，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪 事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯；又所謂參與犯罪 構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪 事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已 參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為， 雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高 法院30年上字第1781號、27年上字第1333號判例、92年度臺 上字第5407號判決意旨參照）。易言之，凡以自己犯罪之意 思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為 ，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30 條第1 項所規定之從犯。次按刑法上所謂販賣行為，係指以 營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯 罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成 要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買 賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而 非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號、91年度臺上字第 2974號判決要旨參照）。本件附表一編號一所示被告林貞宜 、附表一編號二所示被告張振熙、附表一編號九所示被告林 奎宏、附表二編號二所示被告賴錦坐及附表三編號一、二所 示被告吳玟萱之犯行，雖均僅係其等分別為被告賴泯祥（指 被告林貞宜、張振熙、林奎宏）、被告林奎宏（指被告賴錦 坐）、被告甲○○（指被告吳玟萱）送交毒品予如各該附表 所示之購毒者及收取金錢【被告林奎宏因未成交而未收取金 錢】，且收回之金錢亦已分別交付予被告賴泯祥、林奎宏、 甲○○，然因其等均明知所交付之物為第三級毒品愷他命， 且為被告賴泯祥、林奎宏、甲○○欲販賣予購毒者之毒品，
仍代為交付毒品及收取販賣所得金錢，揆諸上揭最高法院判 決，其等所為核均屬販賣毒品罪之構成要件行為，而該當為 販賣毒品罪之正犯，並應分別與被告賴泯祥、林奎宏、甲○ ○論以共同正犯。
㈢再按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要 以營利為目的，將禁藥、毒品購入或賣出，有一於此，其犯 罪即為完成（最高法院67年臺上字第2500號判例、92年度臺 上字第7046號判決意旨參照）。又犯罪之著手，係指行為人 為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害 防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，於售 賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為 已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售 賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達 成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而 售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之 問題（最高法院98年度臺上字第2248號判決意旨參照）。復 按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部 責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行 為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所 知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年 臺上字第1060號判例參照）。換言之，共同正犯間，對其他 共同正犯在犯意聯絡範圍內所實行之行為，固應同負全部責 任，然若其他共同正犯所實行之行為，已踰越犯意聯絡範圍 ，就此軼出部分，即難令負共同正犯之責（最高法院97年度 臺上字第244 號判決意旨參照）。查附表一編號九所示之犯 行，係被告賴泯祥因「阿偉」向其告知欲購買較大量之愷他 命後，即自行先向毒品上手「小林」表示欲購買愷他命，雖 未於「小林」交付愷他命時同時交付價金，但兩人已約定買 賣價格為28萬元，待被告賴泯祥將愷他命賣出後，再支付價 金予「小林」；且被告賴泯祥於向「小林」購買該等愷他命 時，即打算以29萬元之價格轉售予「阿偉」，只是後來請被 告林奎宏將愷他命交付予「阿偉」時，因其與「阿偉」價格 談不攏，且「阿偉」表示對品質不滿意，才未完成交易；被 告賴泯祥原預估該交易可賺1 萬元等情，業據被告賴泯祥供 述明確（見本院卷第332 頁、第347 頁反面）。則被告賴泯 祥既係為營利始向「小林」表示欲購買如附表五編號一所示 之愷他命，且與「小林」就以28萬元價格購買該愷他命之買 賣要件已完成約定，「小林」並已將愷他命交付被告賴泯祥 ，被告賴泯祥為營利而販入該愷他命之事實，當可認定，是 揆諸上揭判例、判決意旨，被告賴泯祥販賣該次第三級毒品
愷他命之犯罪即已完成而屬既遂。至於該次犯行被告林奎宏 參與部分，被告林奎宏供稱：扣案愷他命係被告賴泯祥於98 年12月28日晚上8 許才拿給我，請我拿給與他聯絡好約定要 交易的人，對方我不認識，後來約晚上10許被告賴泯祥以電 話通知我，我便將愷他命攜至約定地點交付予對方，但對方 與被告賴泯祥聯絡後，就將愷他命交還給我等語（見本院卷 第130 頁反面、第338 頁）；而被告賴泯祥供稱：購入附表 五編號一所示愷他命前並未告知被告林奎宏，是其販入後要 交給被告林奎宏時，才告知該愷他命是要與「阿偉」交易的 等語（見本院卷第348 頁）。可知，被告林奎宏就被告賴泯 祥為營利而販入附表五編號一所示愷他命之行為，並無犯意 聯絡及行為分擔；被告林奎宏係迄被告賴泯祥於98年12月28 日晚上8 時許交付該愷他命，並請其將之交付予「阿偉」以 進行毒品交易時，始與被告賴泯祥就販賣該次第三級毒品愷 他命之犯行產生犯意聯絡與行為分擔。則揆諸上揭判例、判 決意旨，被告林奎宏就被告賴泯祥意圖營利而販入愷它命之 犯行，即無從令其負共同正犯之責；被告林奎宏應僅就其參 與後之犯行負責；而被告林奎宏嗣將附表五編號一所示愷他 命交付予「阿偉」時，即因交易價格談不攏等因素致未完成 交易，「阿偉」並當場將該愷他命退還予被告林奎宏乙節， 既經被告賴泯祥、林奎宏供述如上並互核相符，且有附表五 編號一所示之愷他命扣案可佐，當無可疑；就被告林奎宏而 言，該次販賣第三級毒品之犯行顯未完成交易而屬未遂，是 本件被告林奎宏雖應與被告賴泯祥成立共同正犯關係，但應 僅就販賣第三級毒品未遂之犯行負共同正犯之責而論以未遂 犯。
㈣是核被告賴泯祥所犯如附表一編號一至七、九所示之犯行、 被告林貞宜所犯如附表一編號一所示之犯行、被告張振熙所 犯如附表一編號二所示之犯行、被告林奎宏所犯如附表二所 示之犯行、被告賴錦坐所犯如附表二編號二所示之犯行、被 告甲○○所犯如附表三編號一至三所示之犯行、被告吳玟萱 所犯如附表三編號一、二所示之犯行、被告陳龍誠所犯如附 表四所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品既遂罪；被告賴泯祥所犯如附表一編號八所 示之犯行、被告甲○○所犯如附表三編號五、六所示之犯行 ，均是犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪，被告甲○○所犯如附表三編號四所示之犯行，係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告林奎宏所犯如附表一編號九所 示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之
販賣第三級毒品未遂罪，公訴人追加起訴書認被告林奎宏此 部分之犯行已達既遂之程度。容有誤會。被告等各次持有第 二級毒品搖頭丸或第三級毒品愷他命之目的既為販賣，則其 持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈤被告甲○○所犯如附表三編號四所示以一行為同時販賣第二 級毒品搖頭丸與第三級毒品愷他命之犯行，係一行為同時觸 犯販賣第二、三級毒品罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。 ㈥被告賴泯祥與林貞宜就附表一編號一所示販賣第三級毒品犯 行、被告賴泯祥與張振熙就附表一編號二所示販賣第三級毒 品犯行、被告賴泯祥與林奎宏就附表一編號九所示販賣第三 級毒品犯行、被告林奎宏與賴錦坐就附表二編號二所示販賣 第三級毒品犯行、被告甲○○與吳玟萱就附表三編號一、二 所示販賣第三級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應分 別依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈦被告賴泯祥所犯如附表一1 次販賣第二級毒品罪及8 次販賣 第三級毒品罪之犯行、被告林奎宏所犯如附表一編號九及附 表二所示14次販賣第三級毒品罪之犯行、被告甲○○所犯如 附表三所示3 次販賣第二級毒品罪及3 次販賣第三級毒品罪 之犯行、被告吳玟萱所犯如附表三編號一、二所示2 次販賣