臺灣士林地方法院民事判決 98年度重訴字第422號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林志嵩律師
李振華律師
被 告 乙○○○
丙○
庚○○
辛○○
己○○
戊○○
兼
訴訟代理人 丁○○
上七人共同
訴訟代理人 陳朝和律師
謝天仁律師
複 代理 人 吳佩玲律師
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國99年6 月15日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段五五三地號土地如附圖所示Ｂ部分（面積九十六平方公尺）、同段五五三之三地號土地如附圖所示Ａ部分（面積三十一平方公尺）上之門牌號碼臺北市○○區○○街三十四號三層樓建築物拆除，並自上開土地遷出後將土地返還予原告及共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但訴訟標的 對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人 者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第5 款 定有明文。
二、本件原告起訴請求拆屋還地（給付不當得利部分，於民國99 年6 月15日撤回），僅列戊○○為被告，嗣因訴訟標的之建 築物為被告戊○○與辛○○、丁○○、己○○、乙○○○、 丙○、庚○○等人公同共有，必須合一確定，乃於99年1 月 22日追加辛○○、丁○○、己○○、乙○○○、丙○、庚○ ○等人為被告，核其追加當事人，為法之所許，應准予追加 ，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為坐落臺北市○○區○○段二小段（以下均
同段）553 地號、553-3 地號土地之共有人，被告竟以其具 事實處分權之門牌號碼臺北市○○區○○街34號三層樓建築 物（下稱系爭建物），無權占有553 地號土地如附圖所示Ｂ 部分（面積96平方公尺）及553-3 地號土地如附圖所示Ａ部 分（面積31平方公尺），為此爰依民法第821 條、第767 條 第1 項前段、中段規定，請求被告拆屋還地，並聲明：如主 文第1 項所示。
二、被告則以：原告雖為553 地號、553-3 地號土地登記所有權 人，但非真正所有權人。又系爭建物，乃被告之被繼承人黃 李寶貝於51年間，經全部土地所有權人同意使用土地後興建 。且553 、553-1 、553-2 、553-3 、555 、555-2 、555- 3 、555-4 地號8 筆土地，於40年、50年間係謝姓及黃姓2 家共12人共有，當時所有共有人將之按東西南北分管使用， 其中553 、553-3 地號土地由謝和興（後裔謝添福）、謝皇 （後裔癸○○、壬○○）分管，並提供予被告被繼承人黃李 寶貝在其上建築房屋使用，收取地租。另被告亦已因時效取 得553 地號土地如附圖所示Ｂ部分及553-3 地號土地如附圖 所示Ａ部分之地上權登記請求權。被告為黃李寶貝之繼承人 ，自非無權占有土地。且上開土地位於都市更新計劃區域， 刻由東馬公司與各地主協調合建，因東馬公司將被告換得之 坪數壓低，被告等不為同意，原告提起本件訴訟，旨在逼被 告就範，其行使權利係以損害被告為主要目的，有違誠信原 則等語置辯，故請求駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告為553 、553-3 地號土地登記共有人之一，其應有部分 為88分之1 ，被告亦係登記共有人，應有部分共96分之2 。 ㈡如附圖所示，553 地號土地Ｂ部分（面積96平方公尺）及55 3-3 地號土地Ａ部分（面積31平方公尺）上存有系爭建物。 ㈢被告因就系爭建物有事實上處分權而占有使用Ａ、Ｂ部分。四、本件爭執事項：
㈠原告是否為553 、553-3 地號土地之所有權人？ ㈡被告使用A、B 部分是否具有正當權源？
⑴553 、553-3 地號土地是否存在分管契約？如有，Ａ、Ｂ 部分由何人分管？原告是否因分管契約，就Ａ、Ｂ部分喪 失管理、使用收益權？被告與分管之人，是否成立租賃關 係而非無權占有？
⑵被告之被繼承人黃李寶貝於51年興建系爭建物時，是否獲 全體共有人同意？或原告或其被繼承人之繼承人全體同意 ？被告是否因此而非無權占有Ａ、Ｂ部分？原告是否因此 不得依民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段規定請
求被告拆屋還地？
⑶被告是否因時效取得地上權登記請求權而有權占有Ａ、Ｂ 部分？
㈢553 、553-3 地號土地現是否由建商與地主商談都市更新之 合建？原告依民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段規 定，請求被告拆屋還地，是否為權利濫用？是否違反誠信原 則？
五、本院之判斷：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之。民法第767 條第１項、第821 條分別定 有明文。又未經共有人協定分管之共有物，共有人對於共有 物之特定部分占用收益，須徵得他共有人之全體同意。如未 經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他 共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還 占用部分（最高法院74年度第2 次民事庭會議決定參照）。 ㈡原告得以553 、553-3 地號土地共有人身分，對被告主張權 利：
⑴查原告為553 、553-3 地號土地之共有人，此有土地登記 謄本在卷可稽（見本院卷第9 頁、第12頁），堪信為真實 。
⑵被告雖辯稱：原告僅係登記所有權人，並非真正所有權人 云云，惟按：
⒈土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使登記之所 有權人並非真正權利人，在真正權利人尚未提起塗銷登 記之訴獲得勝訴確定判決前，該登記對於真正權利人以 外之第三人不失效力。第三人即難以該不動產之登記無 效，主張登記之所有權人尚未取得所有權（最高法院93 年度台上字第1886號判決亦同此意旨）。
⒉原告既為553 、553-3 地號土地登記之共有人，依照前 開說明，被告辯稱原告並非真正之權利人，縱認屬實， 在真正權利人尚未提起塗銷登記之訴獲得勝訴確定判決 前，原告仍非不得立於所有權人之地位，對被告主張權 利，被告尚不得以原告未取得所有權加以對抗。 ㈢被告無權占用553 地號土地Ｂ部分及553-3 地號土地Ａ部分 ：
⑴按原告以無權占有為原因，提起請求拆屋還地之訴，原告 就物為其所有及被告占有之事實已舉證證明者，被告以其
非無權占有為抗辯時，應就其占有係有正當權源之事實主 張及舉證。
⑵查原告得以553 、553-3 地號土地共有人身分對被告主張 權利，已詳如前述。而553 地號土地Ｂ部分（面積96平方 公尺）及553-3 地號土地Ａ部分（面積31平方公尺）上存 有系爭建物，被告因就系爭建物有事實上處分權而占有使 用Ａ、Ｂ部分，則為兩造不爭執，並經本院會同地政機關 至現場勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖各 1 份附卷可查，亦堪認定。依照前開說明，被告應就其占 有Ａ、Ｂ部分係有正當權源之事實為主張並舉證。 ⑶上開土地共有人間並無分管契約：
⒈本件被告辯稱553 、553-1 、553-2 、553-3 、555 、 555-2 、555-3 、555-4 地號8 筆土地，於40年、50年 間乃係謝姓及黃姓2 家共12人共有，當時之所有共有人 將共有之8 筆土地，按東西南北分管使用，其中553 、 553-3 地號土地由謝和興（後裔謝添福）、謝皇（後裔 癸○○、壬○○）分管，供被告被繼承人黃李寶貝建築 房屋使用，收取地租云云（見本院卷第308 頁），乃係 以其等提出之地租收據、土地使用同意書等影本為證（ 見本院卷第131 至第137 頁），並引用證人癸○○於本 院審理時證稱：553 、553-3 地號土地是祖先所留，有 口頭說一人分一區來使用等語為據（見本院卷99年5 月 25日筆錄第7 頁），然查：
①觀諸被告前開抗辯，與其先前所辯：前開8 筆土地與 鄰近529 、530 、531 、531-2 地號土地共10餘筆土 地，係由謝、黃兩姓祖先所共有，當時將共有土地按 東西南北分管收租云云（見本院卷第125 頁），就列 入分管契約之土地筆數，顯然前後陳述並非一致，所 辯是否真實，已有疑慮。
②觀諸被告前開抗辯，並未明確指出分管契約成立之時 間及整體內容，而553-3 地號土地分割自553 地號土 地，553 地號土地於土地重測前則為南港三重埔段61 6-4 地號土地，此筆土地在40年、50年間，依土地登 記簿之登載，為謝元、黃浩、黃連飄、謝娥、謝菊、 謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪、謝和 興等12人共有（見本院卷第114 頁），此12人應即為 被告所稱作成分管協議之共有人12人。但其中登記之 共有人謝元，已於昭和18年即民國32年1 月13日即死 亡（見本院卷第117 頁正面）、謝扁則於大正12年即 民國12年6 月14日已死亡（見本院卷第81-17 頁）、
黃浩於昭和5 年即民國19年9 月6 日死亡（見本院卷 第117 頁反面）、黃連飄於昭和14年即民國28年10月 5 日死亡（見本院卷第118 頁正面）、黃金溪於37年 7 月23日死亡（見本院卷第119 頁反面），前開共有 人顯然不可能於40年、50年間復活，就上開土地為分 管之協議，足認被告所辯分管契約一節，應與實情不 符。
③觀諸證人癸○○之證述，亦未明確指出從事口頭約定 之人、時及約定之具體內容為何？無從知悉是否確係 上開土地之全體共有人就上開8 筆土地之使用、收益 ，訂立分管特約，亦難認確有被告所指之分管契約存 在。
⒉被告又辯稱：被告之被繼承人黃李寶貝於興建系爭建物 前，553 、553-3 地號土地上已有杜金塗等人所建之房 屋存在，其後始由黃李寶貝購得房屋，並加以增改建， 迄今已近60年，其他共有人不可能不知土地上有房屋一 事，然始終均未異議，可見有分管約定存在云云。然土 地遭無權占用建屋，共有人經年未主張權利者，尚非違 反常情，亦不少見，實不得僅以土地經長期使用，知之 而未曾異議，即認必有分管契約存在。
⒊被告又辯稱，上開土地已有默示之分管契約云云。惟按 共有物分管之約定，雖不以訂立書面為要件，共有人間 實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容 忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予 干涉，歷有年所，亦非不得認有默示分管契約之存在（ 最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。然據 此認定分管契約存在，須以共有人間已實際劃定使用範 圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，不為干涉為前 提。倘無從依土地、使用、收益之現況，獲知實際劃定 使用範圍之狀況，亦無從據以推知分管契約內容之大略 梗概，即不能以共有人已就共有土地之一隅為占有、使 用、收益，未經他共有人干涉，即率認有分管契約存在 。而本件無論依被告所辯之事實，或依證人癸○○之證 述，均無從獲知共有人確有實際劃定各自使用之範圍及 分管契約之大略梗概（包括何共有人使用何特定區域？ 是否全體共有人均有特定使用之區域，如某共有人無特 定使用區域時，如何受補償，數筆土地訂立分管特約， 各筆土地之共有人是否同一等），自無從推知共有人間 確有實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分互相 容忍，不為干涉之情事，更無從據以認定確有分管契約
之存在。
⒋至被告另聲請通知證人壬○○到庭證實分管契約存在云 云，因證人壬○○已經本院依被告陳報之地址通知，但 未到庭（見本院卷第304 頁），且壬○○與癸○○共同 向被告之被繼承人黃李寶貝收租，其所知應難出證人癸 ○○之右，且依被告所辯存在分管契約之土地使用現況 ，無從獲知共有人間之分區使用情事，而被告所辯分管 契約內容更非具體明確，所辯於40年、50年間參與分管 協議之所謂共有人12人，於當時又多已死亡，故已無再 通知證人壬○○到庭證實被告所辯不明確之分管事實之 必要，附此敘明。
⑷原告或其被繼承人或被繼承人之被繼承人，未曾同意被告 或被告之被繼承人使用Ａ、Ｂ部分：
⒈查系爭建物為被告之被繼承人黃李寶貝於51年間申請興 建，並取得蓋有謝元、黃浩、黃連飄、謝娥、謝菊、謝 扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪、謝和興印 文土地使用權證明書，此經本院調取臺北市建築管理處 51建（縣港）00293 號建造執照（65使2150號）資料卷 宗核閱屬實（影本見本院卷第237 頁至第238 頁）。惟 謝元（昭和18年即民國32年1 月13日死亡，見本院卷第 117 頁正面）、謝扁（大正12年即民國12年6 月14日死 亡，見本院卷第81-17 頁）、黃浩（昭和5 年即民國19 年9 月6 日死亡，本院卷第117 頁反面）、黃連飄（昭 和14年即民國28年10月5 日死亡，見本院卷第118 頁正 面）、謝萬子（46年3 月1 日死亡，見本院卷第119 頁 正面）、黃金溪（37年7 月23日死亡，見本院卷第119 頁反面）人等…，於前開土地使用權證明書所列書立日 期即51年3 月15日前早已死亡，該土地使用同意書顯係 偽造，不能據以認定被告之被繼承人黃李寶貝經謝元、 黃浩、黃連飄、謝娥、謝菊、謝扁、黃金池、謝皇、謝 鬧、謝萬子、黃金溪、謝和興等人同意而使用553-3 地 號土地Ａ部分及553 地號土地Ｂ部分建築系爭建物。 ⒉被告復辯稱：前開土地使用權同意書書立時，謝元、謝 扁、黃浩、黃連飄、謝萬子、黃金溪等6 人雖已死亡， 但其繼承人持被繼承人之印章蓋於土地使用權同意書上 ，即有提供被告之被繼承人黃李寶貝使用土地之意思， 當時若未徵得共有人同意，被告之被繼承人黃李寶貝豈 敢貿然在共有人左近興建樓房云云。然被告就土地使用 同意書係由謝元、謝扁、黃浩、黃連飄、謝萬子、黃金 溪之繼承人持渠等被繼承人之印章蓋印等有利於己之事
實，未能舉證以實其說，不能遽信。而被告之被繼承人 公然在553 、553-3 地號土地上建築樓房，尚不能推知 必得當時共有人全體同意，否則土地遭他人無權占用公 然建築房屋時，若均遭推定所有權人同意他人使用土地 ，豈符事理之平？
⑶被告就上開土地無地上權登記請求權：
⒈按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以 行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性 質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之 意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。 ⒉本件被告之被繼承人黃李寶貝，於51年興建系爭建物， 向建管機關申請時，係提出土地登記之共有人12人出具 之土地使用權同意書，嗣並有持續向癸○○及壬○○等 人繳納地租之情事，黃李寶貝更係土地之共有人之一， 足認黃李寶貝應係以向其所認分管契約土地管理人承租 土地之意思而占有系爭土地，而非以行使地上權之意思 占有Ａ、Ｂ部分，甚為顯然。此外，被告復未舉證證明 被告係以行使地上權之意思占有Ａ、Ｂ部分，依照前開 說明，難認被告已因時效取得Ａ、Ｂ部分之地上權登記 請求權。
⒊且按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求 權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對 抗土地所有人而認其並非無權占有，此經最高法院69年 度第5 次民事庭會議決議在案。又占有人因時效而取得 地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該 管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則 受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件 ，為實體上裁判，固亦經最高法院80年度第2 次民事庭 會議決議補充。惟該決議旨在說明占有人如在土地所有 人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得 請求登記為地上權人者，法院即應就占有人是否具備時 效取得地上權之要件，為實體上裁判而言，並無推翻最 高法院69年度第5 次民事庭會議決議內容之意。 ⒋本件被告在起訴前，仍未向地政機關申請為地上權位置 之測量，更未完成登記，此為被告所自承（見本院卷第 134 頁），依照前開說明，縱認被告就Ａ、Ｂ部分，已 因時效取得地上權之登記請求權，亦不能以地上權人之 地位，對原告主張非無權占有系爭土地。
㈣原告依民法第821 條、第767 條第１項前段、中段規定，請 求被告拆屋還地，並非權利濫用，亦難認違反誠信原則：
⑴按民法第148 條第1 項係規定行使權利，不得以損害他人 為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益， 而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內 （最高法院45年台上字第105 號判例參照）。 ⑵本件被告無權占有553-3 地號土地Ａ部分及553 地號土地 Ｂ部分，已如前述。原告為共有人，依民法第821 條、第 767 條第1 項前段及中段，請求被告拆屋還地，雖足以使 被告喪失利益（因553 、553-3 地號土地係位於都市更新 計劃地區，刻依都市更新條例，向台北市政府送件申請都 市更新，此利益可能轉換為被告依都市更新計劃所得以獲 取之權利變換價值，參見都市更新條例第41條、第32條） 。然被告喪失或減損其權利變換價值，正足以使其他共有 人因此提升與被告損失總額相同之權利變換價值，所生之 結果實係同額權利，於權利人間依法之調整與變動，難認 原告行使權利，係以損害被告為主要目的，被告辯稱原告 行使權利違反誠實信用原則，為權利濫用，尚非可採。六、綜上所述，原告為553 、553-3 地號土地之共有人，而被告 無權占有553 地號土地如附圖所示Ｂ部分（面積96平方公尺 ）及553-3 地號土地Ａ部分（面積31平方公尺），原告依民 法第821 條、第767 條第1 項前段、中段，聲明求為判決如 主文第1 項所示，尚非權利濫用，亦未違反誠原則，從而， 原告之請求，於依法核無不合，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法， 核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
民事第二庭 法 官 周群翔
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
書記官 游育慈