臺灣士林地方法院刑事判決 99年度訴緝字第18號
聲 請 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 商桓瓏律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（95年度偵字第2510號、第3328號、第3373號），本院判決如
下：
主 文
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造霰彈長槍，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠九二FS型半自動之具殺傷力改造手槍貳支（共含彈匣肆個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、具殺傷力之改造霰彈長槍貳支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）及具殺傷力之霰彈柒顆、子彈參拾參顆均沒收之；又共同以強暴使人行無義務之事，累犯，處有期徒刑拾月；應執行有期徒刑伍年，併科新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠九二FS型半自動之具殺傷力改造手槍貳支（共含彈匣肆個，槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、具殺傷力之改造霰彈長槍貳支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）及具殺傷力之霰彈柒顆、子彈參拾參顆均沒收之。
事 實
一、甲○○前於民國91年間因重利案件，經臺灣臺北地方法院以 91年度易字第206 號判決處有期徒刑5 月確定，於91年9 月 27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，而為下列行為： ㈠甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝、子彈，係槍 砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可不得擅自寄藏 ，竟基於非法寄藏具殺傷力之改造手槍、改造霰彈長槍及霰 彈、子彈之犯意，於90年1 、2 月間某日，在高速公路溪湖 交流道某處，收受由其舅舅洪文村（業已死亡）所交付之仿 BERE TTA廠92FS型半自動手槍，經以換裝土造金屬槍管方式 ，予以改造而成可發射子彈具殺傷力之改造手槍2 支（共含 彈匣4 個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號） 、具殺傷力之改造霰彈長槍2 支（槍枝管制編號：00000000 00號、0000000000號）及具殺傷力之霰彈、子彈1 批並藏放 之。
㈡嗣甲○○與劉其珩（原名劉秉豐，就下開妨害自由部分並無 犯意聯絡，所涉恐嚇等罪亦經臺灣士林地方法院檢察署檢察
官以96年度偵緝字第200 號為不起訴處分）一同經營鋐福有 限公司（下稱鋐福公司），並於93年8 月15日起向丙○○、 乙○○及丁○○等人以每月租金新臺幣（下同）8 萬8,000 元為代價，承租渠等所有坐落於臺北市○○區○○路2 段 181 巷2 號1 樓（下稱系爭房屋）作為辦公地點，其後甲○ ○向丙○○等人表明欲承購上開不動產，經丙○○依約於94 年4 月29日（起訴書誤載為94年2 月15日，應予更正）將前 開房屋過戶予鋐福公司後，然因甲○○、劉其珩無力依約將 價金2,350 萬元繳清，系爭房屋即於94年5 月11日再行過戶 回乙○○名下，於94年5 月16日下午5 時許，甲○○、劉其 珩邀約丙○○、乙○○及丁○○至上揭房屋之會議室洽談房 屋買賣後續處理事宜，惟雙方對於租金、買賣佣金、公關費 、代書費、修繕費及稅捐等費用應否返還予甲○○產生歧見 ，甲○○為迫使丙○○等人交付前開費用，竟與2 名真實姓 名年籍不詳之成年男子另行共同基於妨害自由之犯意聯絡， 甲○○遂將前開所寄藏之霰彈槍2 支交予該2 名男子，並指 示渠等各持1 支霰彈槍瞄準丙○○、乙○○及丁○○等人， 甲○○本身則手持上揭改造手槍1 支，並朝會議桌擊發2 槍 ，致使丙○○、乙○○及丁○○等人心生畏懼，因而同意歸 還前開費用予甲○○，丙○○並將先前所收取作為租金、面 額4 萬4,000 元之支票1 張返還予甲○○，乙○○亦隨即於 94年5 月17日開立支票1 張（付款人為臺北富邦商業銀行民 生分行、票號MS0000000 號、面額45萬8,979 元）交予鋐福 公司人員，以此強暴方式使丙○○、乙○○、丁○○3 人行 無義務之事。嗣經丙○○報警處理後，警方於95年2 月7日 持本院95年度聲搜字第195 號搜索票，在位於臺北市○○區 ○○路1 段32號2 樓之融陞國際有限公司之甲○○辦公室內 ，扣得上開均具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手 槍2 支及改造霰彈長槍2 支、霰彈10顆（鑑驗時取樣試射3 顆，剩餘7 顆，起訴書誤載僅試射2 顆，應予更正），另扣 得不具殺傷力之霰彈1 顆，及具殺傷力之子彈49顆（鑑驗時 取樣試射16顆，剩餘33顆），始悉上情。
二、案經丙○○訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，
得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況， 認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 、第159 條之5 亦有明文。經查：
㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定 機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之 鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員 於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之 概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等 證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體 ）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團 體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務， 其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206 條所定之傳 聞例外。內政部警政署刑事警察局95年2 月7 日刑鑑字第09 50017802號槍彈鑑定書屬檢察機關概括授權警方送由鑑定機 關所為之鑑定，且該等鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳 細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事 訴訟法第159 條第1 項及同法第206 條第1 項規定，應具有 證據能力。
㈡證人即告訴人丙○○、證人即被害人乙○○於本院95年度感 裁字第4 號流氓感訓案件中向法官所為之陳述，依據刑事訴 訟法第159 條之1 第1 項之規定，應有證據能力。 ㈢證人丙○○、乙○○、證人即被害人丁○○於偵查中向檢察 官所為之陳述，業經具結，又無顯有不可信之情況，依據刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得作為證據。 ㈣證人丙○○、乙○○於警詢之陳述，雖屬傳聞證據，然公訴 人、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前均不爭執其證據能 力，亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 之規定，亦認 前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○於本院準備及審理程序中迭承認上開犯罪事 實（見本院卷第24頁背面、第62頁背面），而扣案之改造手 槍2 支、改造長槍2 支，以及子彈49顆、霰彈11顆，經內政 部警政署刑事警察局鑑定後，認該2 支手槍（槍枝管制編號 ：0000000000號、0000000000號）均係由仿BERETTA 廠92FS
型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改 造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；而 改造長槍2 支（槍枝管制標號：0000000000號、0000000000 號）則均係改造霰彈長槍，機械性能良好，可擊發12 gauge 制式霰彈，認具殺傷力；另子彈49顆均係由口徑9mm 之制式 空包彈加裝直徑8.8mm 金屬彈頭而成之改造子彈，經取樣16 顆試射結果，均可擊發，認均具殺傷力；至霰彈11顆，其中 3 顆均係12 gauge之制式霰彈，試射1 顆，認均具殺傷力， 另7 顆則均係由12 gauge之制式霰彈殼換裝直徑8.3mm 鉛錘 之改造霰彈，經取樣2 顆試射結果，均可擊發，認均具殺傷 力，所餘1 顆係由12 gauge之制式霰彈殼換裝直徑8.3mm 鉛 錘之改造霰彈，經實際試射結果，雖可擊發，惟因彈殼底部 摺封處已遭切除，致彈頭發射動能甚微，依現狀認不具殺傷 力等情，有該局95年2 月7 日刑鑑字第0950 017802 號槍彈 鑑定書附卷可佐（見95年度偵字第2510號卷第83頁至第90頁 ）。
二、
㈠證人即告訴人丙○○於警詢、偵查中及本院95年度感裁字第 4 號案件中證稱：伊於93年3 、4 月間與乙○○、丁○○共 同購買臺北市○○區○○路2 段181 巷2 號1 樓房屋，93年 8 月15日即出租予鋐福公司，租金為每月8 萬8,000 元，之 後被告、劉其珩出面向伊、乙○○、丁○○洽購系爭房屋， 並議定以2,350 萬元成交，並於94年4 月間過戶至鋐福公司 名下，但因鋐福公司遲未付清前開價金尾款，伊等租金一直 收到94年3 月間，並於94年5 月11日將系爭房屋過戶回來。 94年5 月16日下午，被告、劉其珩邀集伊、乙○○、丁○○ 至前開房屋會議室討論價金尾款支付事宜，協商後，伊等將 鋐福公司開立之本票、支票及抵押取款條交還予被告、劉其 珩，之後被告就稱要開始算帳，要求伊返還租金4 萬4,000 元，並要伊等退還買賣佣金、公關費、代書費、修繕費及契 稅等總計45萬8,979 元，當時伊表示質疑並反對，被告隨即 離開會議室，被告再進來之後就手持黑色短槍1 支，並向會 議桌開2 槍，同時也有2 名男子一起進來，手上各持1 把長 槍，槍口對準伊等，伊心中非常害怕，乙○○及丁○○的手 也在發抖，伊等只好同意支付前開45萬8,979 元，伊也把劉 其珩先前開立用以支付租金、面額為4 萬4,000 元之支票1 張交還給被告，94年5 月17日乙○○隨即開立面額為45萬8, 979 元之支票1 張給對方，而開槍前被告有先叫劉其珩到外 面等候等語（見95年度偵字第2510號卷第11頁至第13頁背面 、第103 頁至第104 頁、本院95年度訴字第578 號卷第47頁
至第49頁）。
㈡證人即被害人乙○○於警詢、偵查中及本院95年度感裁字第 4 號案件中證稱：伊與丙○○、丁○○合夥投資系爭房屋， 鋐福公司先前以每月8 萬8,000 元向伊等租賃該房屋，後欲 以2,350 萬元向伊等承購，但因被告未能支付尾款，伊等又 將該房屋過戶回來。94年5 月16日下午5 時許，被告與伊等 在前開房屋會議室商談後續事宜，當時被告要求伊等歸還買 賣佣金、代書費、土地增值稅、房屋稅等費用，但丙○○不 肯，被告遂走出會議室，之後脖子上又掛著一個黑色包包進 來，並自包包內拿出1 把手槍朝會議桌開兩槍，當時也有2 名男子一起進來並手持長槍對準伊等，伊等心生畏懼，只好 答應被告要求，伊隔天遂開立1 張面額為45萬8,979 元之支 票交給鋐福公司人員，而開槍當時劉其珩已經離開辦公室等 語（見95年度偵字第2510號卷第34頁至第36頁、第125 頁至 第126 頁、本院95年度訴字第578 號卷第43頁至第46頁）。 ㈢證人即被害人丁○○於偵查中證稱：94年5 月16日伊與丙○ ○、乙○○在系爭房屋會議室內商談房屋買賣退款事宜，談 到一半時，被告走出去，進來時脖子上掛一個包包，被告隨 即自包包內掏出1 把黑色手槍，並朝會議桌射擊，伊等商談 時原本有2 名男子在旁，被告出去時，渠等也跟著出去，等 被告進來後，該2 名男子手上也各持1 把長槍，當時伊等心 中感到害怕等語（見95年度偵字第2510號卷第126頁）。 ㈣此外，復有土地及建物登記謄本、土地及建物所有權狀、房 屋租賃契約書、臺北富邦商業銀行股份有限公司民生分行95 年3 月28日北富銀民生字第95025 號函暨所附乙○○開立之 支票影本1 張（付款人為臺北富邦商業銀行民生分行、票號 MS00 00000號、面額45萬8,979 元）、內政部警政署刑事警 察局94年6 月21日鑑識科簽、現場勘察及採證照片、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可憑（見95年度偵字第2510 號卷第21頁至第27頁、第28頁至第32頁、第54頁至第56頁、 第57頁、第67頁、第68頁至第81頁、第177 頁、第179 頁） 。
㈤綜上，被告確於於90年1 、2 月間，在高速公路溪湖交流道 某處，收受由其舅舅洪文村所交付之具殺傷力之改造手槍2 支及改造霰彈長槍2 支，以及具殺傷力之霰彈、子彈1 批並 藏放之。又於94年5 月16日下午5 時許，被告因與告訴人丙 ○○等人對於系爭房屋買賣後續處理事宜發生歧見，竟與2 名真實姓名年籍不詳之男子共同基於妨害自由之犯意聯絡， 由該2 名男子各持前開1 支霰彈槍瞄準告訴人丙○○、乙○ ○及丁○○等人，被告本身則手持上揭改造手槍1 支朝會議
桌擊發2 槍，致使告訴人丙○○、乙○○及丁○○等人心生 畏懼，因而同意歸還前開費用予被告，告訴人丙○○並將先 前所收取作為租金之支票1 張返還予被告，乙○○亦隨即於 翌日開立支票1 張交予鋐福公司人員之事實，應堪以認定。 至證人乙○○雖於偵查中及本院95年度感裁字第4 號案件中 證稱：被告當時係向牆壁開槍，子彈反彈射到桌子云云（見 95 年 度偵字第2510號卷第125 頁、本院95年度訴字第578 號卷第45頁），被告亦陳稱：當時係向牆壁射擊云云（見本 院95 年 度訴字第578 號卷第45頁），然證人丙○○、丁○ ○均明確證稱：當時被告向會議桌開2 槍等語（見95年度偵 字第2510號卷第12頁背面、第104 頁、第126 頁、本院95年 度訴字第578 號卷第48頁），而證人乙○○於警詢中亦證稱 ：被告槍擊會議桌，並在桌上貫穿2 個彈孔等語（見95年度 偵字第2510號卷第28頁），且經本院再行向被告確認時，被 告亦明確陳稱：伊向會議桌開槍等語（見本院卷第66頁）， 況經現場勘察後，會議室桌面及地面留有彈孔，並未於牆壁 發現彈孔，亦有內政部警政署刑事警察局94年6 月21日鑑識 科簽、現場勘察及採證照片（見95年度偵字第2510號卷第67 頁、第68頁至第81頁）可佐，足見當時被告應係向會議桌開 槍，而非牆壁一節，應甚明確，前開證人乙○○或因距離案 發時間已久，導致記憶模糊，而被告之前開陳述或因欲卸免 其責而為此辯解，均非可採，惟仍無礙於本件犯罪事實之認 定。
三、綜上，本案事證至為明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
四、按被告行為後，刑法亦於94年2 月2 日修正公布，並於95年 7 月1 日生效施行，其中第2 條第1 項「行為後法律有變更 者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變 更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律， 自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後 ，應適用該修正後之第2 條第1 項之規定，依「從舊、從輕 」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分 別適用不同之新、舊法，而易服勞役之折算標準，於新法施 行後，應適用最有利於行為人之法律，又適用裁判時之法律 前案有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之
罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定 均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法 院為裁判時，無庸為新、舊法之比較（最高法院24年上字第 4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次、第21次、97年度第2 次刑事庭會議決議參照）。而刑法 第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據 法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之 準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修 正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。經 查：
㈠關於共同正犯：修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準 ，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」 犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共 同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰 性要件之範圍業已減縮。然法律雖有變更，惟本件被告與該 2 名真實姓名年籍不詳之成年男子係共同實施犯罪，修正前 後刑法關於共同正犯之規定在本件適用並無不同，揆諸上開 最高法院95年度第21次刑庭會議決議，自無庸為新、舊法之 比較，而應逕行適用裁判時即修正後刑法第28 條 之規定論 以共同正犯。
㈡關於罰金刑：刑法第304 條之罪，其法定刑有關罰金部分為 （銀元）300 元以下罰金。查刑法分則編各罪所定罰金刑之 貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金 ：1 元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定， 就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10 倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後 刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百 元計算之」，刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為 新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修 正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑 法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華 民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之 貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編 未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後 ，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。從而， 刑法修正後刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，適用刑 法施行法第1 條之1 之規定後，並無不同，即對被告並無有 利或不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法
律，即刑法施行法第1 條之1 之規定。惟修正後刑法第33 條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正 前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈢關於易服勞役：修正前刑法第42條第2 項前段規定「易服勞 役，以1 元以上、3 元以下折算1 日」，而被告行為時之易 服勞役折算標準，據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前 段規定就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告依行為 時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下即 新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日；然修正後刑法第42 條第3 項前段規定「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元 或3,000 元折算1 日」，經比較新舊法結果，以修正後之規 定較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項後段規定，適用 修正後刑法第42條第3 項前段規定，定罰金易服勞役之折算 標準。
㈣關於累犯：修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢 ，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」 ，修正後改列為第1 項，並增添「故意」之要件，法律雖有 變更，然本件被告係故意犯本罪，是修正前後刑法關於累犯 之規定在本件適用並無不同，揆諸上開最高法院97年度第2 次刑庭會議決議，自無庸為新、舊法之比較，而應逕行適用 裁判時即修正後刑法第47條第1 項之規定論以累犯。 ㈤關於數罪併罰：刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別 宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾20年」，惟被告行為後，刑法第51條業於前 述時間修正公布，並於95年7 月1 日施行，依修正後刑法第 51條第5 款之規定，數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不 得逾30年。經比較新、舊法結果，新法並無較有利被告之情 形，爰依新法第2 條第1 項規定，適用被告行為時即修正前 之刑法第51條第5 款規定。
㈥關於想像競合：修正後刑法第55條但書規定「但不得科以較 輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，僅係法院就酌減審認標準 見解之明文化，非屬法律變更，依照最高法院95年第21次刑 事庭會議決議，應逕適用裁判時之規定，併予指明。 ㈦綜上，本件經比較新舊法之結果，依修正後刑法第2 條第1 項之規定，應分別適用修正前刑法第33條第5 款、第51條第 5 款之規定，以及修正後刑法第42條第3 項前段之規定對被 告較為有利，自應適用修正前、後刑法相關規定論處。至於
共同正犯、累犯部分，無庸為新、舊法之比較，而應逕行適 用裁判時即修正後刑法第28條、第47條第1 項之規定，而想 像競合犯之部分，則當然適用修正後刑法第55條之規定。五、按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所稱之槍砲、彈藥，依同條 例第5 條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣 、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列；又槍砲彈 藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款之「彈藥」，係指前款 各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之 各類炸彈、爆裂物，而本件扣案均具殺傷力之改造手槍2 支 、改造霰彈長槍2 支、霰彈10顆及子彈49顆自屬槍砲彈藥刀 械管制條例第4 條第1 項所稱之槍砲、彈藥。核被告所為， 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍及霰彈槍罪、第12條第4 項之 未經許可寄藏子彈罪、刑法第304 條第1 項強制罪，公訴意 旨雖以：被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及霰彈槍罪、第 12條第4 項之未經許可持有子彈罪、刑法第305 條恐嚇危害 安全罪云云，惟㈠被告於本院審理程序中自承：前開槍、彈 均係舅父洪文村所交付寄放，並表示伊可用來打獵，改天要 再取回，但隔年洪文村即因肝癌過世等語（見本院卷第65頁 背面），足認被告係基於為他人保管之意而收受前開槍、彈 ，自應論以寄藏槍、彈之罪，此部分公訴意旨容有誤會，惟 因所犯均為相同之法條，自毋庸變更起訴法條（罪名諭知見 本院卷第66頁背面），㈡另強制罪部分，按刑法第305 之恐 嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產 之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命 、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無 義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304 條之強制罪 ，而非同法第30 5條之恐嚇危害安全罪（最高法院93年臺上 字第3309號判決要旨可資參照），是被告以持槍槍擊之強暴 行為，對於告訴人丙○○、乙○○、丁○○之生命、身體加 以危害要挾，致使渠等同意返還相關費用，告訴人丙○○並 於當場交付支票，乙○○則於翌日開立支票交予鋐福公司人 員，可見此係使人行無義務之事，而非單純恐嚇他人致生危 害於安全，自應論以刑法第304 條第1 項之強制罪，公訴意 旨尚有誤解，然因基本社會事實同一，本院爰依法變更起訴 法條（法條諭知見本院卷第62頁）。被告與該2 名真實姓名 年籍不詳之男子間，就上開強制罪之實行，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。另被告以一強暴行為，同時使丙○○ 、乙○○、丁○○行無義務之事，亦係以一行為觸犯數強制
罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條前段規定，從 一重處斷。而被告持有前揭槍、彈之行為，係寄藏之當然結 果，均不另論罪。又被告以一寄藏行為，同時寄藏槍枝、子 彈，為一行為觸犯前述槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 、第12條第4 項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經 許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、改造霰彈長槍 罪處斷。又按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條 第4 項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有 ，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持 有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為 保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之 當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝 、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍 彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割 裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續， 其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪 。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之 原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後另起意犯罪；或 意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪 併罰論處。必因意圖犯某罪而寄藏持有槍、彈，後果以之犯 該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院93年度臺上字第 187 號判決意旨可資參照），是本件被告既已非法寄藏槍、 彈，嗣後始另行起意而犯強制罪，自應以數罪併罰論處，故 被告所犯上開寄藏槍、彈及強制罪2 罪，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。另被告前於91年間因重利案件，經臺灣 臺北地方法院以91年度易字第206 號判決處有期徒刑5 月確 定，於91年9 月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 份附卷可考，而按槍砲彈藥刀械管制條例未經許 可無故寄藏槍、彈罪，其寄藏之繼續，為行為之繼續，而非 狀態之繼續，亦即一經非法寄藏槍、彈，該罪雖告成立，但 其完結，須繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪， 有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案 受有期徒刑執行完畢後5 年以內以決之（最高法院81年度臺 非字第181 號判決意旨可資參照），是被告雖於90年間1 、 2 月某日開始寄藏具殺傷力之槍、彈，迄95年2 月7 日遭查 獲為止，惟仍應以寄藏行為終了時是否在前案有期徒刑執行 完畢5 年以內決之，是被告未經許可持有具殺傷力槍、彈部 分，仍在前案有期徒刑執行完畢5 年以內所犯，自仍構成累 犯，是被告於前案執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒
刑以上之罪，均為累犯，均應依修正後刑法第47條第1 項之 規定論以累犯，並均加重其刑。爰審酌被告因寄藏而持有具 殺傷力槍、彈之數量，並藉此以槍擊之強暴方式致使告訴人 丙○○、被害人乙○○及丁○○行無義務之事，惡性非小， 然於本院準備及審理程序中均坦認犯行，態度良好等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，依修正 後之刑法第42條第3 項之規定諭知易服勞役之折算標準。末 按中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7 月16日施行，其 第5 條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年 12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本 條例減刑」，係指96年7 月16日上開條例施行前經通緝，而 未於同年12月31日前自動歸案者，不得依該條例減刑；如係 該條例施行後始行通緝者，不論是否自動歸案，均無上開不 得減刑規定之適用（最高法院96年度臺非字第33 2號判決可 資參照），本件被告所犯強制罪時間雖在96年4 月24日以前 ，雖經本院於該條例施行前之96年4 月26日通緝，迄於99年 5 月3 日始自行到案，有本院通緝書、撤銷通緝書在卷足憑 （見本院95年度訴字第578 號卷第101 頁、本院卷第38頁） ，被告既在中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前經通緝並 於99年5 月3 日始自行到案，自屬該條例第5 條所規定不得 減刑之列，仍不得予以減刑，併此敘明。
六、至扣案具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型改造手槍2 支（共含 彈匣4 個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號） 及改造霰彈長槍2 支（槍枝管制編號：0000000000號、0000 000000號），以及具殺傷力之霰彈7 顆及子彈33顆，屬違禁 物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定 宣告沒收。另扣案原具有殺傷力之子彈16顆、霰彈3 顆，雖 亦屬違禁物，然於鑑定時已試射擊發，不具有子彈之完整結 構，失去其效能，自已非違禁物，以及另不具殺傷力之霰彈 1 顆，與被告犯罪無關，又已送驗擊發用罄，均爰不諭知沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條、第304 條第1 項、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，修正前刑法第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官葉乃瑋到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 蔡明宏
法 官 謝佳純
法 官 劉育琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條第12條第4 項
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第304條第1項
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
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