臺灣南投地方法院刑事判決 99年度訴字第181號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳胘富律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（99年度偵字第719號），本院判決如下：
主 文
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣壹拾貳萬元，緩刑期內付保護管束。扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事 實
一、乙○○因在南投縣竹山鎮○○○段鹿子坑小段307、307之2 、307之3、307之4地號等土地上種植茶葉及竹筍，常遭猴子 啃食，竟明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有 殺傷力之槍枝，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之土造 長槍之犯意，於民國96年2月間某日，在南投縣竹山鎮○○ 路山區附近，以新台幣（下同）5000元之代價，向真實姓名 、年籍均不詳之成年男子，購買具有殺傷力之土造長槍（槍 枝管制編號0000000000號）1枝，未經許可而持有上開土造 長槍1枝，於96年10月間某日，為避人耳目將上開土造長槍 以其所有之綠色茶葉袋2只包裝，並放置於自己所有未懸掛 車牌之自小客車（福特廠牌、紅色、天王星）後座內。嗣於 99年2月10日21時35分許，為警持本院99年度審聲搜字第86 號搜索票在南投縣竹山鎮○○路電線桿編號203號前30公尺 工寮往前右轉產業道路約200公尺處空地停放之上開自小客 車後座內查獲，並扣得上開具有殺傷力之土造長槍1枝及其 所有用以包裝上開土造長槍之綠色茶葉袋2只，始查悉上情 。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。本件證人即A1於警訊中之指證（見 本院99年度審聲搜字第86號卷）、搜索筆錄、扣押筆錄等（ 見警卷第12至14頁、第16至18頁），性質上均屬傳聞證據， 惟被告及其選任辯護人、檢察官於本院行準備程序及審理時 ，均不爭執其證據能力，且同意作為證據（見本院卷第44頁 、第69至72頁），且本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據， 依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。 ㈡次按刑事訴訟法第208條規定：「法院或檢察官得囑託醫院 、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定 ，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說 明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第16 6條至第167條之7、第202條之規定，於前項由實施鑑定或審 查之人為言詞報告或說明之情形準用之。」，惟司法警察等 偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段， 為查明槍彈有無殺傷力，資為移送檢察官偵查之依據，乃先 行將槍、彈證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施 鑑定（此與查獲毒品先送衛生機關鑑定相同），基於檢察一 體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而 執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法 第206條所定之鑑定人書面報告，應具有證據能力。查內政 部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選 任鑑定槍彈有無殺傷力之鑑定機關，依上開說明，同時參酌 內政部警政署刑事警察局係國內專責鑑定槍彈機關，本案被 告、辯護人及檢察官對於內政部警政署刑事警察局所出具之 99年3月4日刑鑑字第0990025183號鑑驗書（見偵卷第12頁） 之證據能力亦表示不爭執，是上開槍枝鑑定書資料核有證據 能力。
㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。扣案之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000 000號），並非供述證據，無傳聞法則之適用，且上開物證 經偵辦員警依法定程序合法搜索扣得，與本案具有關聯性， 自有證據能力。另卷附之蒐證照片及槍枝照片（見警卷第23
至27頁、第31頁），乃以科學、機械之方式，對於現場狀況 所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，與本案待證事實具 有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依 法自得作為證據。
二、訊據被告乙○○對於上揭犯罪事實，迭於警詢、偵訊（見警 卷第2至4頁、偵卷第8至9頁）、本院準備程序及審理時（見 本院卷第43頁、第73頁）均坦承不諱；復有上開土造長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）及綠色茶葉袋2只等扣 案可資佐證。而上開土造長槍經送請內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，認為：送鑑土造長槍1枝（槍枝管制編號：000 0000000號），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及 土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25 吋建築工業用彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認 具殺傷力，此有該局99年3月4日刑鑑字第0990025183號鑑驗 書及其所附槍枝照片等在卷可憑（見偵卷第12頁）。顯見被 告上開自白，核與事實相符，是本案事證明確，被告上開犯 行，堪予認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠按持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之 繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其 完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺 非字第264號判決可資參照）。查上揭扣案之土造長槍（槍 枝管制編號：0000000000號），屬槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第1款所定之槍枝，被告於96年2月間某日以5000元 代價向真實姓名、年籍均不詳之成年男子購得而持有，然其 持有之行為繼續至99年2月10日為警查獲時始終了，核被告 持有上開土造長槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項未經許可持有，可發射子彈具有殺傷力之土造長槍 罪。
㈡被告在南投縣竹山鎮○○○段鹿子坑小段307、307之2、307 之3、307之4地號等土地上種植茶園及竹筍，業據證人即被 告之妻甲○○於本院審理中證述明確（見本院卷第66、68頁 ），並有證人甲○○提出之土地登記第一類謄本4份、地籍 圖謄本1份附卷可憑。又上開土地上之茶葉及竹筍，常遭猴 子啃食一情，業據證人甲○○於本院審理中證述綦詳（見本 院卷第66頁），且經本院當庭勘驗被告選任辯護人於99年5 月11日庭呈隨身碟所複製檔案之光碟，結果：「一、光碟片 內錄影日期是2010年5月3日。二、錄影內容為孟宗竹林內有 三、四隻猴子在活動並採取筍子在啃食。三、將錄影內容擷
取其中三個畫面，翻拍成照片三幀附卷。」，此有勘驗筆錄 及光碟影像畫面定格後所翻拍之照片3幀等在卷可憑（見本 院卷第68頁、第76至77頁），則被告所辯稱：因其種植之茶 葉及竹筍，遭猴子啃食，而向真實姓名、年籍均不詳之成年 男子購得該土造長槍1支，用以驅趕猴子等語，尚堪採信。 此外，依現有卷證資料亦無法認定被告自購得槍枝起迄查獲 止間，曾有持該槍枝在外不法使用之情形，是被告應非係擁 槍自重而持有上開土造長槍，整體而言，其犯罪情節尚屬輕 微。再參照大法官會議釋字第669號解釋所涵攝之意旨以觀 ，在兼顧實質正義下，即使槍砲彈藥刀械管制條例第8條規 定同條項犯罪所規範之處罰，亦非不得參酌行為人犯罪情節 之輕重，及具體考量行為人違法行為之惡害程度，而對違法 情節輕微、顯可憫恕之個案，予以為適當而處刑。是本件被 告持有土造長槍之犯罪情狀，既尚屬輕微，被告並已認罪， 坦然面對司法，情輕法重，堪予憫恕，雖科以法定最低度之 刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。 ㈢至本件被告及其辯護人均主張：本件土造長槍之查獲過程， 乃警方至被告住處及工寮實施搜索，在未查扣任何槍砲及毒 品時，被告主動坦承持有土造長槍，並帶同警方起出槍枝， 否則，警方根本無法查獲槍枝，被告應有符合自首之要件， 請求適用刑法第62條自首之規定，減輕其刑云云。然查，刑 法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者 ，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職 權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚 不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職 權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯 罪事實之真實內容為必要（最高法院72年度臺上字第6293號 判決意旨參照）；另按刑法第62條所定自首減刑，係以對於 未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及 犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院 之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯 罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非 自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人 犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦 屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。 又按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得 減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。然所稱「自首」， 係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯願接受裁 判而言，此所謂「發覺」，僅須有偵查犯罪職權之公務員已 知犯罪事實，並知其人有犯罪嫌疑，將其人列為偵查對像，
即足當之，不以確知其人為該罪之真兇無誤為必要（參照最 高法院95年度台上字第3933號判決意旨）。本件據證人即現 場執行搜索之警員丙○○於本院審理時具結證稱：「（問： 你有無在99年2月10日持搜索票至被告南投縣竹山鎮瑞竹巷 261 弄62號及竹山鎮○○路電線桿編號203號前30公尺處的 工寮搜索？）有。」、「（問：聲請搜索票是以什麼樣的理 由聲請？）以槍砲跟毒品。」、「（問：聲請搜索的根據是 什麼？）有人檢舉說被告有在吸食海洛因毒品，並且在工寮 裡藏有一支獵槍，是檢舉人帶我去被告的住處及工寮，我就 以相關資料聲請搜索票執行搜索。」、「（問：當時檢舉人 有無說獵槍藏放的地點在哪裡？）檢舉人說被告都將獵槍藏 放在工寮或家裡。」、「（問：當天是在那個地方扣到這支 獵槍？）到被告家裡去搜索沒有搜索到這支獵槍，在往工寮 的途中，我問被告獵槍有無放在工寮，被告說工寮的門都壞 了，獵槍沒有放在工寮，我再跟被告溝通，被告就坦白跟我 說獵槍沒有放在工寮，獵槍是放在工寮右側往山上產業道路 約兩百公尺左右的一台廢棄車輛裡面，到了現場時，只有看 到那一台廢棄車輛，被告將後車門打開，裡面有一個綠色的 茶葉包裝袋，被告將茶葉包裝袋拿出來，我請被告將包裝袋 放在地上，我將茶葉包裝袋打開，茶葉包裝袋裡面就是放著 獵槍，獵槍的槍管跟機身是可以分開的，當時槍管跟機身是 分開的。」、「（問：你在執行搜索前，就懷疑被告持有獵 槍嗎？）是的。」、「（問：當時是否秘密證人A1向你們檢 舉的？）是的。」等語（見本院卷第64至66頁）。參以被告 係於99年2月10日21時35分許，為警持本院99年度審聲搜字 第86 號搜索票在南投縣竹山鎮○○路電線桿編號203號前30 公尺工寮往前右轉產業道路約200公尺處空地停放之前開已 廢棄之自小客車後座內查獲，警方在實施搜索前，既已於99 年1 月29日接獲證人A1檢舉被告持有槍枝之線報，此有本院 99年度審聲搜字第86號違反槍砲彈藥刀械管制條例卷宗內附 之秘密證人A1檢舉筆錄等資料可參，嗣經警循線調查後得有 確切之根據為合理之懷疑，並將被告列為偵查對像，向本院 聲請搜索票，自屬已發覺，縱被告確實於警方實施搜索過程 中，主動帶同警方至查獲地點起出扣案之土造長槍，充其量 僅為自白，而非自首，故被告及其選任辯護人辯稱本案應有 自首之適用，尚難採信，併予敘明。
㈣爰審酌被告持有上開土造長槍之行為，雖係為驅趕猴子之用 ，以護植竹筍及茶園，但護植竹筍及茶葉尚得以其他方法為 之，況該土造長槍具殺傷力，對於社會治安仍具相當程度之 危害性，惟念及被告尚能坦承犯行，知所悔悟，且其持有槍
枝期間，尚無證據足以證明已從事其他不法用途，暨考量被 告為國中教育程度、從事茶農等工作（見警卷第1頁）等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服 勞役之折算標準。至蒞庭檢察官雖具體求處有期徒刑3年4月 ，併科罰金5萬元，惟本院審酌上述各項情節，認量處如主 文所示之刑，已足收警惕之效，附此敘明。
㈤又被告固曾於84年間因犯槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品 管理條例等罪，經本院84年易字第765號判決分別判處有期 徒刑4月、5月，應執行有期徒刑8月確定，於84年11月29日 易科罰金執行完畢，其自易科罰金執行完畢後迄至本案犯罪 ，近15年間未有犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷可稽（見本院卷第4至5頁）。而被告坦承犯行，確有 悔意，其務農為生，且有正當工作（見警卷第1頁，本院卷 第85頁），本院認被告經此教訓，當知警惕而無再犯之虞， 所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，同 時應向公庫支付新臺幣12萬元，及依刑法第93條第1項規定 ，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。
㈥扣案之可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編 號：0000000000號），經鑑定結果具有殺傷力（詳上開鑑驗 書），係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告 沒收。另查扣之綠色茶葉袋2只，查獲當時雖係被告所有並 用以包裝上開土造長槍之物，惟非違禁物，亦非專供犯罪所 用之物，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第59條、第74條第1項第2款、第2項第4款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李俊毅到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡文傑
法 官 陳諾樺
法 官 吳昀儒
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家豪
中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
附錄本案所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。