臺北高等行政法院裁定
99年度訴字第424號
原 告 甲○○
被 告 國防部
代 表 人 乙○○○○○○住同上
訴訟代理人 徐克銘 律師
被 告 教育部
代 表 人 丙○○○○○○住同上
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中
華民國98年12月8 日98公審決字第0367號復審決定，提起行政訴
訟，本院裁定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、查原告於民國86年間係被告教育部所屬前國立教育資料館教 育廣播電臺（以下簡稱教育廣播電臺）副工程師，其未經核 准報考中正理工學院86學年度碩士班軍費生，錄取後被告國 防部以86年7 月8 日86易晨字第14615 號令（下稱第14615 號令）核定入學，並以正本行文該部所屬陸、空軍、聯勤總 部等軍事機關，副本抄送另一被告教育部。嗣原告向中正理 工學院辦理報到，惟其向教育廣播電臺申請留職停薪未獲准 ，教育廣播電臺請原告務必於86年9 月5 日回臺辦理離職手 續，惟原告未為之，教育廣播電臺遂以原告自86年9 月1 日 起既未刷卡、未請假亦未上班，且未辦理離職手續，於87年 4 月14日以87人字第0201號通知書（下稱考績通知書），核 布原告86年年終考績考列丁等免職。中正理工學院則以原告 未辦理離（調）職，將原告軍費生身分取消。原告提起復審 亦遭決定不受理，遂提起行政訴訟。
二、原告主張：
㈠原告於86年時任職被告教育部教育廣播電台電子專業副工程 師，報考中正理工學院電子工程研究所獲錄取，卻遭被告教 育部打壓，教育部隱匿原告調中正理工學院電子工程研究所 之第14615 號令（即錄取調訓通知書），使原告無據辦理離 （調）職；原告即時請假先向中正理工學院報到，復回教育 廣播電台上班；停止上班前，向被告教育部及教育廣播電台 申請留職停薪，並請補正國防部調職令，以便辦理調職；然 而被告教育部人事處曲解法令謂：「原告86年8 月28日申請 留職停薪不符銓敘部86年5 月20日公佈留職停薪辦法規定」
，不予辦理留職停薪；復稱其為上揭國防部調令之副知機關 ，非因考取而通知，繼又誆稱「該令係涉學籍報核事項」而 冒充為報學籍公文，亦不予辦理調職。原告申訴，教育部戊 ○○○○○○於90年4 月4 日查明未處理上揭國防部調職令 的實際情形後，囑教育廣播電台處理該調職令，然而教育廣 播電台台長己○○卻不就戊○○所囑配合辦理調職，反而推 諉給教育部稱：「未轉發該調職令，致無案可稽」；教育部 人事處隨手又推諉給高教司與社教司；高教司爰引人事處誆 謂：「經查甲君…未經核准即自行報考研究所，復於錄取後 未辦理留職停薪即停止上班，該台乃依人事相關規定處理其 違規情事，與本部轉發前開國防部令與否無涉。其次，前開 被告國防部令係該部核定中正理工學院八十六學年度研究所 博、碩士班陸軍中校亥○○中校等九十三員名冊，函知該部 所屬相關單位應辦事項，本部僅為副本收受單位，來文純屬 副知且無提及須配合辦理事項，爰本部逕依規定存部備查， 自無轉發或副知教育廣播電台。」拒絕轉發該調職令給育廣 播電台處理；社教司也爰引人事處誆謂：「查大學生學籍共 同處理原則（於87年8 月19日廢止）第24條規定，各大學應 於學期開始後2 個月內將各系（所）新生、轉學生名冊及統 計表連同錄取榜（名）單，分別報請本部備查，國防部86.7 .8.(86) 易晨字第14615 號令係該部核定中正理工學院八十 六學年度研究所博、碩士班陸軍中校李靖海中校等93員錄取 名冊，係涉學籍核報事項…」以上揭國防部調職令（調訓通 知書） 為報學籍公文，阻撓原告申訴，致原告失學失業。 ㈡原告經中正理工學院招生簡章審查合格，以軍費生於86年8 月23日調訓該校電子工程研究所，至87年8 月31日已在中正 理工學院受訓服務一年，因被告教育部隱匿第14615 號調職 令使原告無據辦理調職，國防部命中正理工學院以「未辦理 離（調）職」將原告軍費生取消，國防部執意要原告辦理調 職；原告遵守國防部指示，向教育部申訴，而被告教育部曲 解法令，未處理調職令。
㈢本件原告係請求被告國防部命中正理工學院恢復原告軍費生 ，並判被告教育部轉發第14615 號令給教育廣播電台處理， 將調職同意函發出，茲將理由臚列如后。
1.就報考資格疑義部分：
⑴國防部中正理工學院研究所招生簡章係依據教育部86年3 月5 日台高（一）字第86022902號函及國防部86年3 月7 日戌戩字第0996號令核准在案，而碩士班軍費生報考資格 有：
①入學年齡依陸海空軍軍官士官服役條例各階最大年限規定
，畢業分發能繼續服役四年（含）以上。
②曾在國內公立或已立案之私立大學、獨立學院或軍事院校 理工科系畢業具有學士學位或同等學力資格者（同等學力 資格請參考第七頁附記欄） 。
③轉學國軍各院校正期生之專科畢業生、在校期間若符合格 報考者，可參加入學考試。
④現役軍官服務滿一年（含）以上（義務役預官不受此限） ，最近二年考績審定績等須為甲等（含）以上，且最近一 年考績績序（中科院為科技工作績效評鑑比序須在前五分 四）。
⑤智力測驗成績須達一００分以上，智測成績未達標準或無 成績者不予錄取（智測未達標準且未曾參加補測及無智測 成績人員，可在口試當天實施測驗）。
⑥預備役軍官及女性無軍籍軍訓教官符於前述(1) 、(2) 、 (5)項規定者，始得報考。
⑵原告係預備役軍官，根據招生簡章內報考資格第6 項規定 報考中正理工學院工程研究所軍費生，原告之報考資格， 該校審核通過，准予報考，並經錄取在案，從而原告報考 資格並無疑義。
⑶公務員保障暨培訓委員會98年12月8 日98公審決字第0367 號復審決定書理由二之（一）：「…以該校研究所軍費生 入學考試，非以具公務人員為限…」，且被告教育部隱匿 調職令，使原告已被迫免職，基於簡章規定，中正理工學 院不應將原告軍費生取消。
2.就應留職停薪部分：
⑴原告報考中正理工學院研電子工程研究所，報考最後日期 為86年3 月22日，同年4 月27日筆試；按行政院人事行政 局86年9 月5 日86局考字第26700 號函提釋銓敘部所頒布 之74年6 月7 日74台華甄五字第25903 號函「有關公務人 員自行考取國內教育學制進修，准予留職停薪」之規定， 原告符合該該函釋規定，應准予留職停薪，故不受86年5 月20日發布之「公務人員留職停薪辦法」規定限制，此乃 法律不朔既往及信賴原則之當然爾；是故原告報考研究所 依法根本不須教育廣播電台等批准，而被告教育部隱匿第 14615 號令（錄取調訓通知書），不轉發教育廣播電台讓 原告據以辦理留職停薪（或調職）等合法權益，影響原告 權益至鉅。
⑵次再查，銓敘部97.12.5.部銓三字第0972976022號函謂： 「86年5 月20日發布之『公務人員留職停新辦法』第4 條 第1 項規定：『公務人員具有下列情事之一者，應予留職
停薪：…三. 自行申請國內外全時進修，其進修項目經服 務機關學校認定與業務有關，並經核准者。…」又謂：「 公務人員於留職停薪辦法發布施行之前或之後，得否因進 修事由辦理留職停薪，均係由服務機關依業務認定核准， 係屬機關首長權責。」按原告自行考取中正理工學院電子 工程研究所，係與本職電子工程職系的業務直接有關，隨 後請假向中正理工學院報到，復回教育廣播電台上班，於 上班時間內86年8 月28日申請留職停薪，也相繼提請補正 第14615 號令（錄取調訓通知書）來辦理，符合上揭『公 務人員留職停新辦法』第4 條第1 項第3 款規定，教育廣 播電台應依法循序簽報准予原告留職停薪；然而教育部不 按原告提出之要求，不轉發系爭第14615 號令給教育廣播 電台處理，還曲解法令說不能辦理留職停薪，顯違法令， 並影響原告權益。
⑶教育廣播電台從而曲解法令硬拗說：「至台端於報到入學 後（86年8 月28日），向本台要求留職停薪，依據當時適 用之法令，即86年5 月20日發布之『公務人員留職停薪辦 法』及行政院人事行政局86年9 月5 日86局考字第26700 號函釋『公務人員自行考取國內教育學制進修，不得申請 留職停薪』之規定，不得申請留職停薪。」顯係被告教育 部唆使違背法令之解釋。
⑷被告教育部不轉發第14615 號調職令，原告以軍方調訓在 即，先行報到，復回教育廣播電台上班，上班時間內86年 9 月28日提出申請留職停薪可稽，教育部推諉說：「…原 告未辦理留職停薪…與其轉發前開國防部令與否無涉」， 而教育廣播電台卻說有辦理留職停薪，非常矛盾；況且行 政院人事行政局98年1 月14日、98年4 月28日及98年6 月 8 日奉行政院長函被告教育部「查處不將原告調訓通知書 轉發教育廣播電台。」被告教育部逾一年有餘未覆，違法 是實。
3.第14615 號函是否為調職令：
⑴按『文書處理手冊』：
①「公文程式條例」第9 條：公文，除應分行者外，並得以 副本抄送有關機關或人民；收受副本者，應視副本之內容 為適當之處理。
②文書處理手冊文書簡化第46條第六項：接到之副本，如僅 為通知性質，不須辦理，亦無其他意見者，不必行文答復 。
③文書處理手冊第19條第三項第(3) 款己小段明定：須以副 本分行者，請在「副本」向下列明；如要求副本收受者作
為時，則請在「說明」段內列明。
④文書處理手冊第19條第三項第(3) 款庚小段明定：如有附 件，得在文內敘述附件名稱及份數。
⑵復按，行政院秘書處96年8 月8 日院臺秘字第0960037283 號函釋：「查收受副本者，『公文程式條例』第9 條已明 定，應視副本之內容為適當之處理。副本如屬通知性質， 不需辦理，亦無其他意見者，基於文書簡化，依『文書處 理手冊』第46點規定，不必行文答復。此外，如要求副本 收受者作為時，該手冊第19點亦規定，發文機關可於說明 段內列明。基此，收受副本之機關，應依上開規定審視內 容妥為處理。」亦即副本通知時，無須教育部為任何辦理 之情事及對該公文基於教育部本於職權立場並無須配合辦 理之情況, 即無須行文答復國防部；反之，若該副本之通 知有因教育部須配合辦理之情事，或對該公文基於教育部 立場認為有需配合辦理或配合辦理時教育部本於職權應作 為時，即不得推諉說無須行文答復，此乃法律反面解釋之 當然爾。然查，第14615 號調職令附件名冊表格中即有區 分為「調」職令，明確記述原告「原任單位為國立教育資 料館，職稱為副工程師」，「新任單位為中正理工學院電 子工程研究所通信組，職稱為入學學員」，並註明生效日 期為八十六年八月二十三日等，故該副本乃在徵求教育部 配合辦理復審人之調職乙事。從而教育部若同意原告調職 ，即應配合辦理之，若對原告調職乙事另有其立場，不同 意調職時，亦應回復國防部；然而教育部卻積壓該公文， 嚴重影響原告權益，至為明確。
⑶再按，行政院人事行政局97年5 月1 日局力字第09700102 92號函釋：「收受公務人員調令之副本機關是否有須配合 辦理事項一節，查行政院秘書處業於96.8.8. 以院臺秘字 0960037283號書函復台端在案。」又國防部人事參謀次長 室89年5 月1 日(89)易晨字第13064 號書函謂：「國防部 核定之入學令（即上揭【86】易晨字第14615 號調職令） ，係屬錄取通知性質，僅核發中正理工學院等單位（副知 教育部），並未發給個人收執。上述入學令已明定『錄取 人員一律開除底缺（調訓人令按權責發布）』…。」又稱 原告：「中正理工學院軍費生具公職身分，台端報考時除 後備軍人身分外，並為教育部教育廣播電台現職公務員， 適用公務人員各項法規。」連同行政院秘書處等三機關之 函釋，均認法已明定，教育部應按上揭行政院秘書處96年 8 月8 日院臺秘字第0960037283 號函等釋，處理國防部 (86)易晨字第14615 號調職令。
⑷又查，被告教育部所謂：「核報學籍」是學校於開學學員 生報到後，就實際報到入學就讀人員2 個月內呈報教育部 核備；而國防部86.7.8. (86)易晨字第14615 號調職令發 文日期86年7 月8 日係於開學日（86年9 月10日）前2 個 月發文，非教育部所稱開學後2 個月內發文；按7 月8 日 還沒開學，沒有學員生報到，自無學員生資料名冊可報教 育部核備，足證國防部(86)易晨字第14615 號令係屬調職 令，根本與教育部所說的報學籍無涉。況且國防部作戰次 長室提供之86.11.18. 戌戩字第5098號簽搞載明中正理工 學院於開學日後86.10.9 以同格字第4311號函呈報86學年 度研究所博士班庚○○等13員及碩士班辛○○等100 員新 生名冊（含錄取榜〈名〉單及統計表）呈報教育部核報學 籍，教育部亦以86.11.11. 台(86)高（二）字第86131480 號函核復在案，教育部誆稱第14615 號調職令為核報學籍 ，純屬卸責暨杜撰之詞，不足採信。
⑸第14615 號令記載有調職等事項，國防部以99.2.6. 國人 字第0990001886號函教育部查處「未妥慎處理中正理工學 院錄取調訓通知」，教育部不轉發處理，便是不當。 ㈣原告就被告教育部答辯之陳述：
1.原告奉命修護機器，教育廣播電台原台長壬○○湮滅修護 案公文，破壞國家設備，經教育部原癸○○○查處；被告 教育部暗地一方面匿第14615 號調職令，另一面使壬○○ 誣陷原告以「侵占」移送法辦，使原告安全資料審核停滯 在台北縣警察局，致不能辦理調職；原告只得先申請留職 停薪，向軍中報到，並請教育部補正第14615 號調職令（ 當時國防部各級長官指示待判決確定不起訴後再辦理調職 ）；然而教育部變本加厲，曲解留職停薪法令，唆使教育 電台不簽報留職停薪來加害原告；及至臺灣板橋地方法院 判決原告不起訴，被告教育部人事處繼也查出確有該調令 ，癸○○○卻被調職；被告教育部既查有調令，卻又不轉 發教育廣播電台查明是否是本職職係依法予辦理留職停薪 （或調職），竟趁癸○○調職時機，一面脅迫原告辭職， 一面故弄玄虛詢問國防部「如何處理」（原告未獲詢問答 覆公文）；原告隨即遭被告國防部趕出學校；原告向國防 部申訴兩年，才由子○○○○○○轉達國防部人事次長丑 ○○○○告知須辦理調職才可恢復軍費生；原告乃遵照持 國防部函釋轉向教育部申訴，然而教育部卻又曲解法令說 「副本不辦」、「令文說明段中未明列本部應辦事項」… 等各種推諉之詞打壓，不轉發該調職令。
2.依第14615 號調職令說明段內說明之內容，該副本乃在徵
求教育部配合辦理原告之調職乙事，詳如前㈢3.所述。 3.行政院秘書處96年8 月8 日院臺秘字第0960037283號函釋 ：「查收受副本者，『公文程式條例』第9 條已明定，應 視副本之內容為適當之處理。副本如屬通知性質，不需辦 理，亦無其他意見者，基於文書簡化，依『文書處理手冊 』第46點規定，不必行文答復。此外，如要求副本收受者 作為時，該手冊第19點亦規定，發文機關可於說明段內列 明。基此，收受副本之機關，應依上開規定審視內容妥為 處理。」行政院秘書處已就第14615 號調職令裁示應予處 理。
4.再查，銓敘部97.12.5.部銓三字第0972976022號函謂：「 86 年5月20日發布之『公務人員留職停新辦法』第4 條第 1 項規定：『公務人員具有下列情事之一者，應予留職停 薪：…三. 自行申請國內外全時進修，其進修項目經服務 機關學校認定與業務有關，並經核准者…」又謂「…公務 人員於留職停薪辦法發布施行之前或之後，得否因進修事 由辦理留職停薪，均係由服務機關依業務認定核准，係屬 機關首長權責。」按原告自行考取中正理工學院電子工程 研究所，係與本職電子工程職系的業務直接有關；隨後因 軍中報到在即，請假至中正理工學院報到，復回教育廣播 電台上班，於上班時間內86年8 月28日申請留職停薪，也 相繼提請補正國防部86易晨字第14615 號令（錄取調訓通 知書）來辦理，符合上揭銓敘部函釋法令以及『公務人員 留職停新辦法』第4 條第1 項第3 款規定，教育廣播電台 應依法循序簽報准予原告留職停薪；故教育部不按原告提 出之要求，轉發第14615 號調職令，曲解法令，唆使教育 電台不簽報留職停薪，影響原告權益，便是違法。 5.原告報考中正理工學院研究所軍費生是根據教育部及國防 部核（令）准之招生簡章規定審查報考資格，經審核通過 ，准於報考，合乎規定，調訓中正理工學院前已要求教育 部補正第14615 號令，教育部及教育廣播電台本應在86年 9 月1 日就辦好調職而予原告免職，何須在翌年稱以「86 年度累計曠職達114.5 日」而免職？顯然有隱情違失。 ㈤就被告國防部答辯之陳述：
1.原告根據國防部及教育部准中正理工學院研究所招生，又經 中正理工學院招生委員會審查合格准予報考，國防部審核通 過錄取發佈調職令，教育部不轉發處理便是不當。 2.雖然被告國防部89.5.1.(89) 易晨字第13064 號書函釋須辦 理調職（離職），但因中正理工學院87.5.25.撤銷原告軍費 生之(87)同格字第1906號令，說明一內記載有「另遵國防部
87.4 .10.(87) 易晨字第06178 號令核示（該令未轉發原告 ）」，原告才根據公務員保障暨培訓委員會裁決書說明「軍 費生非限定公務人員」一併提起訴國防部。
3.原告報考研究所軍費生時已繳驗身分證及退伍令（調職令記 載有原告退伍令字號），經招生委員會審查合格准予以預備 役軍官報考。查兵役施行法第五條第3 項：「所稱備役、預 備役，同於兵役法及本法所稱後備役。」預備役軍官即為退 伍之後備役軍官，非現役之預備軍官，亦未聞有現役之預備 役軍官；原告是常備軍官預備役，即為預備役軍官，符合軍 費生報考資格第6 項規定。
4.行政院人事行政局86.9.5.86 局考字第26700 號函明釋銓敘 部74.6.7.74 台華甄五字第25903 號函「公務人員自行考取 國內教育學制進修，准予留職停薪…。」銓敘部也於97.12. 5.部詮三字第0972976027號書函函釋：「公務人員於85.6.2 0.留職停薪辦法發佈施行之前或之後，得否因進修事由辦理 留職停薪，均係由服務機關依業務認定核准，係屬機關首長 權責…。」自行考取就是未報備而考取，今且行政院各機關 及國防部也已函教育部查處，證明教育部不轉發調職令辦理 調職或留職停薪，便是違法。
㈥綜上所陳，聲明求為判決：撤銷復審決定及原處分。被告國 防部應命中正理工學院恢復原告軍費生。被告教育部應轉發 第14615 號調職令給教育廣播電台處理。
三、被告教育部則以：
㈠原告原係國立教育廣播電臺副工程師，86年3 月間未經原服 務機關核准，自行報考中正理工學院電子工程研究所並獲錄 取，錄取後原告於86年8 月28日與同年9 月9 日向原服務機 關教育廣播電臺申請留職停薪，教育廣播電臺依銓敘部74年 月7 日台華甄五字第25903 號函與86年5 月20日訂定發布之 公務人員留職停薪辦法第4 條第1 項之規定，以原告之進修 未經服務機關核准未予同意渠留職停薪之申請，嗣原告於未 獲原服務機關同意留職停薪情況下便逕自停止上班，致86年 度累計曠職達114.5 日，原服務機關復依銓敘部86年6 月4 日修正公布之公務人員考績法與同年12月9 日修正發布之公 務人員考績法施行細則相關規定，核予原告86年年終考績考 列丁等免職，並經銓敘部銓敘審定在案。
㈡原告於接獲原服務機關考績丁等免職通知書後，主張被告收 受之第14615 號令副本為渠調任國防部之調職令，不斷向本 部與監察院、行政院院長、立法委員、行政院人事行政局、 銓敘部、國防部等單位陳情，要求被告轉發第14615 號令副 本予教育廣播電臺處理，補發渠調職同意函。案經被告多次
函復第14615 號令係該部核定中正理工學院86學年度研究所 博、碩士班軍費生陸軍中校亥○○等93員錄取名冊，係函知 該部所屬相關單位應辦事項，被告僅為副本收受單位，來文 係屬副知且無提及本部須配合辦理事項，被告依規定將該令 副本存部備查。原告不服提起復審，經復審決定不受理，原 告亦不服，遂提起本件行政訴訟。
㈢按原告所附國防部人事參謀次長室89年5 月1 日以（89）易 晨字第13064 號書函可證，被告國防部業於89年5 月1 日向 原告敘明該部第14615 號令為該部核定之「入學令」，係屬 「錄取通知性質」，僅核發中正理工學院等單位（副知教育 部），並未發給個人收執。次按原告所附行政院秘書處96年 8 月8 日院臺秘字第0960037283號書函所示，收受副本者， 「公文程式條例」第9 條已明定，應視副本之內容為適當之 處理。副本如屬通知性質，不需辦理，亦無其他意見者，基 於文書簡化，依「文書處理手冊」第46點規定，不必行文答 復。此外，如要求副本收受者作為時，該手冊第19點亦規定 ，發文機關可於說明段內列明。據上，第14615 號令為國防 部核定中正理工學院86學年度研究所博、碩士班軍費生陸軍 中校亥○○等93員錄取名冊之「入學令」，非如原告主張之 「調職令」，被告於收受該令副本後，因係屬通知性質，且 令文說明段中未明列被告應辦事項，被告將令文副本存部備 查，無轉發國立教育廣播電臺處理。
㈣另經查原告尚未就訴之聲明二所指事項提起訴願。 ㈤綜上所陳，被告教育部依相關法令規定將第14615 號令副本 存部備查，無原告所述違法不當或隱匿情事等語，資為抗辯 。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、被告國防部則以：
㈠緣原告於86年間原任職於教育部國立教育廣播電台電子專業 副工程師，同年3 月22日未經服務單位即國立教育廣播電台 之核准，即以軍費生資格報考國防部中正理工學院電子工程 研究所碩士班，於同年4 月27日筆試、7 月8 日獲錄取。 嗣後原告至中正理工學院報到前，先行向服務單位國立教育 廣播電台請假，並分於同年8 月28日及9 月19日申請留職停 薪，同時請求補正國防部86年7 月8 日(86)易晨字第14615 號令，以便辦理調職事宜。然國立教育廣播電台以原告就讀 中正理工學院研究所期間，無法依公務人員上班規定出勤， 致86年度累計曠職達114.5 日，於87年4 月14日以87人字第 0201號通知書，將原告依「公務人員考績法」規定考列丁等 免職。
又被告教育部以第14615 號令僅係副知、非錄取調職令為由
，未將該函轉發原告服務單位國立教育廣播電台，致原告無 法向中正理工學院辦理調職事宜，從而經中正理工學院87年 5 月25日(87)同格字第1906號令註銷其軍費生資格，改以自 費生資格就讀，嗣後並因原告遲未補繳學雜費，經中正理工 學院同年7 月28日(87)同格字第2898號令核予退學；並經教 育部以原告報考中正理工學院未經服務單位國立教育廣播電 台認定與業務有關、並經核准為由，認其申請留職停薪不符 考試院銓敘部86年5 月20日公布公務人員留職停薪辦法之規 定，從而駁回其申請。
原告不服前開第14615 號令及國立教育廣播電台87年4 月14 日87人字第0201號通知書，向保訓會提起復審，經該會以98 年12月8 日98公審決字第0367號為復審不受理之決定。原告 不服復審決定，乃提起行政訴訟。
㈡原告訴請被告應命中正理工學院恢復原告軍費生，應係提起 行政訴訟法第5 條第2 項之課予義務訴訟，尚應先循訴願前 置程序，待訴願遭駁回後，始提起本訴，否則未經合法訴願 即逕提起行政訴訟，其起訴即非屬適法。
㈢該註銷軍費生資格、改以自費生就讀及核定退學之函令係行 政機關單方所為決定而直接影響原告具中正理工學院學籍及 依軍費生資格就讀之權利，固屬行政處分；然遍觀復審決定 及原告起訴狀，均未見原告依84年1 月16日修正公布之舊訴 願法第9 條第1 項（即現行法第14條第1 項）就該註銷軍費 生資格及核定退學之處分於法定救濟期間內提起訴願。則原 告係以未經訴願程序之訴訟標的提起本訴，依前開規定及實 務見解，其起訴即不備要件，不合法之處甚明。 ㈣又該註銷其軍費生資格、改以自費生就讀及核定退學之處分 ，既尚未經原處分機關中正理工學院撤銷，亦無行政程序法 第111 條各款處分當然無效之事由，則該處分之效力繼續存 在無疑。是以原告僅聲明請求被告國防部應恢復其軍費生資 格，縱經法院為恢復軍費生資格之有利判決，亦將與原效力 仍存續之註銷軍費生資格處分及退學處分互相矛盾，其起訴 顯未符前開課予義務訴訟中排除否准訴訟之要件。準此以言 ，原告提起本訴未依循訴願先行程序，亦未聲明原註銷軍費 生資格處分及退學處分應予一併撤銷，揆諸前揭規定及實務 見解意旨，其提起本訴即未合行政訴訟法第5 條第2 項之程 式，誠難謂為適法。
㈤查原告係以國防部為被告，聲明請求國防部命中正理工學院 應恢復其軍費生資格。惟
1.原告是否曾就前開中正理工學院註銷其軍費生資格之處分 遵期提起訴願，已非無疑；縱其確曾於法定救濟期間提起
訴願並經駁回，惟中正理工學院既係該訴願駁回時之原處 分機關，依前開規定及實務見解，原告即應以中正理工學 院為被告機關提起行政訴訟。然原告竟以國防部為本訴被 告，顯係誤列被告機關，欠缺訴訟要件，其起訴不合法。 2.縱原告另以中正理工學院為被告機關，就前開註銷軍費生 資格處分及退學處分，提起課予義務訴訟；惟原告既均未 就中正理工學院前開註銷軍費生資格之處分及退學處分遵 期提起訴願，有違訴願先行程序，與行政訴訟法第5 條第 2 項之要件及實務見解意旨未符，亦當屬起訴不合法。 3.原告既遭中正理工學院退學，已無學籍，其僅起訴請求被 告國防部恢復軍費生資格，無法達其繼續就讀之救濟目的 ，顯無權利保護必要。查原告此項聲明之目的應在於繼續 保留其中正理工學院研究所學籍，得以軍費生之資格就讀 。換言之，原告應分別請求中正理工學院撤銷原87年7 月 28日(87)同格字第2898號令核予退學及87年5 月25日(87) 同格字第1906號令註銷其軍費生資格之處分，先後恢復其 學籍及軍費生資格，始具實益，蓋原退學處分既尚未經撤 銷、亦無行政程序法第111 條各款無效事由，其效力繼續 存在，原告既未具中正理工學院之學籍，又何來原告應以 該校研究所軍費生資格就讀之主張可言。則原告僅起訴請 求被告國防部命予恢復其軍費生之資格，無法透過本訴達 其根本之救濟目的，原告顯然欠缺權利保護必要。 ㈥原告主張中正理工學院以其報考研究所前未經服務單位核准 、錄取後未辦理離職，從而註銷其軍費生資格，有所違誤云 云，顯係誤解法規及相關函釋之意義，亦未盡舉證責任。 1.按考試院銓敘部74年6 月7 日(74)台華甄五字第25903 號 函之「要旨」及「全文內容」略以：「臺北市陽明教養院 保育員任職前考取師專暑期班幼進班可否『留職停薪』完 成進修」及「在鼓勵現職人員進修之原則下，其進修期間 ，同意其『留職停薪』，但仍宜由服務機關本於職權循程 序送請權責機關核定。」等語。前揭銓敘部函釋之旨趣， 應係現職公務人員進修期間申請留職停薪，宜由服務機關 送請權責機關核定，與公務員進修報考前應否先經服務機 關核准無涉。換言之，縱公務員進修前無須經服務機關之 同意，亦不代表其進修後申請留職停薪即當然無須先經服 務機關核可，兩者係屬二事，應予辨明。
2.依原告所述其報考中正理工學院係於該函及86年5 月20日 銓敘部頒布公務人員留職停薪辦法之間，而應適用前開銓 敘部74年6 月7 日(74)台華甄五字第25903 號函，惟此亦 僅為原告申請留職停薪前應先經教育廣播電台核准，而非
如原告所述係「有關公務人員自行考取國內教育學制進修 ，准予留職停薪」之規定、進而依銓敘部該函即「應准予 留職停薪」，亦完全未論及公務員進修前應否先經服務機 關核准。則原告據此驟下報考中正理工學院研究所根本無 須經教育廣播電台核准之結論，洵屬誤解法規及函釋之意 義。
3.又公務人員進修前是否確實無庸經服務機關同意，既屬原 告後續得否保留其軍費生資格、得否申請留職停薪之關鍵 因素，依前開法規及最高行政法院所揭意旨，核屬「權利 發生之事實」，自應由主張權利存在者即本案原告盡舉證 責任。然原告未提出具體規定以證明其進修報考前無須先 經服務機關核准，其對權利發生之事實盡其舉證責任。 ㈦原告並未具備以軍費生身分報考中正理工院研究所之資格， 其請求恢復軍費生資格，洵屬無據。
1.按依教育部86年3 月5 日台高（一）字第86022902號函及 國防部86年3 月7 日戌戩字第0996號令核准之86年度中正 理工學院研究所招生簡章，其碩士班軍費生報考資格之規 定概以：「(1) 入學年齡依陸海空軍軍官士官服役條例各 階最大年限規定，畢業分發能繼續服役四年（含）以上。 (2)曾在國內公立或已立案之私立大學、獨立學院或軍事 院校理工科系畢業具有學士學位或同等學力資格者。(3) 轉學國軍各院校正期生之專科畢業生、在校期間若符合格 報考者，可參加入學考試。(4) 現役軍官服務滿一年（含 ）以上（義務役預官不受此限），最近二年考績審定績等 須為甲等（含）以上，且最近一年考績績序（中科院為科 技工作績效評鑑比序）須在前五分之四。(5) 智力測驗成 績須達100 分以上，智測成績未達標準或無成績者不予錄 取( 智測未達標準且未曾參加補測及無智測成績人員，可 在口試當天實施測驗) 。(6) 預備役軍官及女性無軍籍軍 訓教官符於前述(1)(2)(5) 項規定者，始得報考。」從而 ，前開軍費生報考資格第6 項所稱「預備役軍官」，應僅 指經考取預備役軍官之現役軍官而言，倘已辦理退伍，縱 其曾任預備役軍官，亦不得主張符合該軍費生報考資格。 又是否為預備役軍官，亦應由原告舉證証明。
2.原告既已於73年以中校階退伍，亦自承報考中正理工學院 伊時已非現役軍官，縱其服役時係服預備軍官役，亦難謂 其仍具預備役軍官身份，是原告並無以軍費生資格報考中 正理工學院之權利，遑論請求國防部恢復其軍費生資格。 則原告主張其符合前開招生簡章軍費生報考資格第6 項規 定、從而請求恢復其軍費生資格，係就本無權利請求行政
機關為一定作為之事項提起本訴，訴無理由自明。 3.退步言之，縱原告仍具預備役軍官身分，惟此既係原告是 否該當中正理工學院研究所軍費生報考資格、從而得否於 本訴請求恢復其軍費生資格之關鍵，自應由原告盡舉證責 任。然原告僅泛稱其係預備役軍官、符合該招生簡章之軍 費生報考資格云云，未見其證明確係預備軍官、報考伊時 尚符志願入營標準規定等以實其說，顯未盡舉證之責。 4.準此以言，原告並未具備以軍費生身分報考中正理工院研 究所之資格，故其請求恢復軍費生資格，顯無理由。 ㈧綜上所述，原告之各項主張尚難謂為有據等語，資為抗辯。 並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、經查：
㈠原告請求撤銷復審決定及原處分部分：
1.查原告之復審書載「行政處分機關國立教育廣播電臺」，請 求事項「請判教育廣播電臺撤銷不合法之87年4 月14日87人 字第0201號86年度考列丁等免職處分之考績通知書。依法處 理國防部86年7 月8 日（86）易晨字第14615 號調職令（即 錄取通知書），將調職同意函發出」（見復審卷頁22）。依 上開文義，原告係請求撤銷被告教育部撤銷87年4 月14日87 人字第0201號86年度考列丁等免職處分；並請求被告教育部