臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度訴字第九八五號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
選任辯護人 鄭國安律師
陳炳彰律師
吳麗珠律師
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二四
九八一號），本院判決如左：
主 文
庚○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。扣案之安非他命壹包（驗後毛重零點肆伍公克）沒收並銷燬之。其餘被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
事 實
一、庚○○曾於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等罪，經台灣高 等法院高雄分院及本院分別判處有期徒刑三月及四月確定，前者已於八十五年七 月十日易科罰金執行完畢，後者則於八十八年三月四日執行完畢。仍不知悔改， 復與綽號「肉粽仔」之不詳年籍成年男子（事先意圖營利而販入毒品），基於共 同意圖不法利益之概括犯意聯絡，自八十九年九月起，先後二、三次販賣第二級 毒品安非他命予不詳姓名年籍之購買毒品者，由買主與「肉粽仔」連絡，再由庚 ○○負責將毒品送交購買毒品之人，綽號「肉粽仔」之成年男子則以低於市價之 價錢便宜賣給庚○○施用作為代價。最後一次（合計約三、四次）於同年十一月 四日十七時三十分許，在高雄市○○區○○路與平和路口，為警當場在庚○○所 駕駛之車號ZB－7320小客車內左後座腳踏板上，查獲「峰」牌香煙盒內藏置自行 施用之第一級毒品海洛因一小包（毛重0．6公克）及販賣用之第二級毒品安非他 命一小包（毛重0．5公克）。庚○○再於同日二十三時三十分許，帶同員警至其 位於高雄市三民區○○○路二十二號十樓之一之租住處查獲「肉粽仔」持有之第 一級毒品海洛因一小包（毛重2．4公克）、電子磅秤一只、空夾鏈袋十個、塑膠 鏟管一支、帳冊一本。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理由
一、訊據被告庚○○固承認持有車上扣押之右開毒品為警查獲之事實，惟辯稱：查獲 之毒品均係我向綽號「肉粽仔」購買，供自己施用的，我並沒有替「肉粽仔」送 貨販賣毒品，此外建國二路的東西不是我的，是警察要我帶他們去找「肉粽仔」 ，我就帶到建國二路租住處，因為我都去那裡買毒品云云。辯護意旨則稱：被告 於警訊時已供出毒品來源，並帶同警方前往追查「肉粽仔」，警方亦因此查獲海 洛因、電子磅砰及帳冊等物，雖「肉粽仔」仍未到案，然據證人戊○○提出之房 屋租賃契約書得知，係由己○○出租給乙○○，請依毒品危害防制條例第十七條 減輕其刑等語。
二、經查：
（一）被告於警局初訊時供稱：「警方在車上所查獲之安非他命毒品是我大哥綽號內
粽仔的，我是替我大哥肉粽仔送貨，替他賣而已，都是他主動打電話給我，要 我幫他送一下毒品，他跟我說地點以後，我就開車到約定點，要買毒品的人會 打手機跟我聯絡辨認無誤後，我就把毒品交給他，我不負責收買毒品的錢，帳 目都是肉粽仔跟買毒品的人算，我只負責運送毒品給買家而已，每五天一期我 大哥肉粽仔會給我五、六千元零用，今天亦是肉粽仔打電話給我，要我幫他把 警方所查獲之毒品送到小港區○○路與平和路口給買毒品的人，還沒有交毒品 就為警查獲，另外我有施用海洛因習慣」等語。警局訊後，被告再帶同警方前 去高雄市三民區○○○路二十二號十樓之一處所，起出海洛因一小包、電子磅 砰一只、空夾鏈袋十只、鏟管一只及帳冊一本，且說明「磅砰已壞、夾鏈袋是 肉粽仔要分裝海洛因用，另海洛因及鏟管均是我自己施用及作為施用工具之用 」等語。
（二）但被告於本院訊問時即辯稱：「我說車上毒品是我要吸食的，警員不相信就打 我頸部及腰部，我說我沒有在賣也沒有送，是自己在吃的，但我不得己才簽名 ，警員張福金把我拖到後房毆打我之後再把我帶出來偵訊，他用手毆打我腹部 及後頸，又叫我蹲下作勢要踢我，但沒有踢，沒有受傷，我姐姐當時雖然在場 ，但筆錄已經問完，檢察官偵訊時因神智不清且在警局被打，警察叫我回答什 麼我就答什麼，隔五日偵訊時仍如此」云云，且證人即同車朋友壬○○在本院 訊問時亦稱：「被告在警訊說是向肉粽買的，他在警局好像有被打，之後警察 就帶他到建國二路，同案三人在同一辦公室接受訊問」云云（見本院九十年八 月二十七日調查筆錄）。雖證人即查獲員警丙○○到庭證稱：「當天下午我的 同事接獲線報，在小港路與平和路口有一部白色自小客車有販毒之嫌，我就與 同事六、七個人分乘二部車前往現場，我們抵達時發現自小客車停在路口附近 ，被告發現我們後有離去跡象，經攔截後在車上查獲毒品及兩名乘客，我們帶 回偵訊之後，其中一名乘客說被告另外在建國路有租房子住，被告也有承認他 租在該處，於是就帶同被告前往，因為被告沒有鑰匙乃請鎖匠開門，進門後被 告拿出毒品及磅砰，帳冊是我在陽台冷氣機上方查扣的」等語（見九十年五月 二十八日調查筆錄）。另證人即查獲員警張福金也到庭證稱：「當天是海巡署 高雄市偵緝隊線民來會同處理，偵訊時未動手毆打被告，當時還有他姐姐在場 ，同案另二人有說毒品是從建國二路那裡攜帶出來的」等語（見本院九十年九 月三日調查筆錄）。先不論被告在警局是否遭受刑求，依刑事訴訟法第一百條 之一規定「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急 迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」此一規定於司法警察詢問犯罪嫌疑人時 ，準用之，同法第一百條之二定有明文。此乃為建立詢問筆錄之公信力，並擔 保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由 意思及筆錄所載內容與陳述相符。而本件警詢錄音帶未附於案卷之內，經本院 去函高雄市政府警察局小港分局檢送錄音帶過院，該分局於九十年九月十日函 復稱該錄音帶已隨案一併移送檢察署在案，但再經本院電詢檢察署承辦書記官 答復稱已將錄音帶隨案移送本院，亦有紀錄可查。惟本院無從勘驗警詢錄音帶 內容與筆錄內所載被告之陳述是否相符，既無錄音帶可資佐證，上開警詢筆錄 內容自不能做為證據，核先說明。
（三）就右開建國二路租處是否確係被告所承租住處，證人戊○○在本院結證稱：「 該房子是我姐用我的名義買的，我姐委託管理員丁○○處理的」等語（見本院 九十年六月十八日調查筆錄）；證人丁○○亦到庭證述：「是己○○委託我出 租該屋，承租人簽約時未核對身分證，但指印是承租人蓋的，承租人不是在庭 之被告，未曾看過被告進出該大樓，租金都是別人送來的」等語（見本院九十 年七月十六日調查筆錄）；證人即另一管理員甲○○到庭證稱：「我曾代理李 姓管理員四天而已，庭上被告沒有印象住在大樓」等語（見本院九十年八月六 日調查筆錄）。且本院將租約書上之指印與被告之庭印指紋卡三張送請內政部 警政署刑事警察局作特徵比對，鑑驗結果為租賃契約書上乙○○下指紋影本二 枚，與庭印庚○○指紋登記卡所捺印之現有指紋資料不相符，此有該局九十年 八月二十一日刑紋字第一七八五二四號鑑驗書附卷可稽。綜上足證被告確非承 租該處之房客，其對該處所亦無同意警方搜索之權利，何況證人即該大樓管理 員甲○○到庭證稱：「警察來的時侯是穿便衣，他有提出服務證給我看說要臨 檢，後來他們就自己上去了」等語（見本院九十年八月六日調查筆錄），此一 臨檢民宅方式，顯屬非法。因此警員丙○○上開所述：被告在警局亦承認有租 住建國二路該處所云云，顯有可疑，且警方未依法聲請搜索票，亦未說明有何 不要式搜索之特別情事，逕帶同被告前往他人租處搜索，明顯違反修正前之刑 事訴訟法第一百二十八條或第一百三十一條之規定，經本院綜合考量其違反法 定程序之情節、犯罪所生危害等事項，認為若容許警方在該處所查扣之毒品一 小包、帳冊等物證，作為認定被告販毒之證據，顯有違法律程序保障人身自由 、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意，自應排除其證據能 力。
（四）再查被告於八十九年十一月四日十七時三十分許，在高雄市○○區○○路與平 和路口，為警當場在被告所駕駛之車號ZB－7320自用小客車內左後座腳踏板上 ，查獲「峰」牌香煙盒內藏置第一級毒品海洛因一小包（毛重0．6公克）及第 二級毒品安非他命一小包（毛重0．5公克）。嗣於翌日十四時二十五分許移送 檢察署偵訊時，楊婉莉檢察官問：你不是要替「肉粽」送毒品？被告答：我先 去找「肉粽」拿貨，然後到小港載壬○○、王仁洲，然後到交貨地點，都有順 路。檢察官問：你打算交貨後載他們去那裡？（你在笑什麼？什麼意思？）被 告答：沒有啦，只是載他們去玩，他們二人不知道我在送毒品。檢察官問：怎 麼會有這麼多東西？被告答：當初在我的車廂內找到海洛因，警察問我東西從 那裡來，我說我朋友「肉粽」那裡來的，又問「肉粽」住何處，我說在建國路 ，就帶到建國路找「肉粽」，「肉粽」不在，警察破門而入，搜出些東西，警 察就栽贓給我，說房子是我租的。檢察官問：「肉粽」為何託你送貨？被告答 ：他只有偶而託我送貨而已。檢察官問：「肉粽」叫你送幾次？是送安非他命 或送海洛因？被告答：都送安非他命，包括被查獲的這次，只有三、四次而已 。檢察官問：「肉粽」有給你什麼好處？被告答：可能多多少少向他買毒品會 便宜一些，但市價多少我也不知道，應該也沒有什麼好處。再於同月十日十時 三十分許，承辦檢察官辛○○問：毒品是誰叫你拿去那邊的？被告答：是「肉 粽」叫我拿去的，平常都由他打我的手機跟我聯絡，我不知道他的電話。檢察
官問：你確實有替「肉粽」送貨？被告答：只是順路幫他送而已，沒有常常。 （以上均由本院於九十一年一月七日審理時當庭勘驗偵查錄音帶之詳細內容， 故會與偵查卷內筆錄稍有不符，此觀當日審判筆錄及錄音帶二捲自明）。（五）綜合被告右揭檢察官偵查訊問所回答之內容，可以認定右開陳述係基於自由意 志下所為供詞，因為被告不但偵訊過程還會微笑，甚至直指警察破門而入並栽 贓硬說是他承租，或只有向肉粽買毒可便宜些之好處並非每期可拿五千元等情 ，核與警訊筆錄內容已多有不合，而建國二路該處確非被告所承租業已查明如 前，足見被告在檢察官偵訊時所供確屬實情，何況隔了五日由承辦檢察官辛○ ○再次訊問時仍供稱確有幫「肉粽」送毒品之事實，則被告所謂隔五日仍神智 不清或警察逼說要照警訊筆錄內容回答云云，顯係事後卸責飾詞，不足採信。 諒係被告當時不知幫「肉粽」送安非他命給買家之供詞，不致成立販賣毒品罪 責所致，而為此供述，乃至於檢察官詢問有何好處時，起初尚稱可能向肉粽買 毒品會便宜一些，後來覺得不妥再表明應該沒有什麼好處，從此等跡象也可以 看出被告之供述，非在警方之強迫下所為不實陳述，此一任意性自白當然可以 採為共同販賣第二級毒安非他命之證據。而被告於八十九年十一月四日十七時 三十分許，在高雄市○○區○○路與平和路口，為警在被告所駕駛之車號ZB －7320自用小客車內左後座腳踏板上，當場查獲第二級毒品安非他命一小包（ 毛重0．5公克），可以作為補強證據，擔保被告不利於己之供述屬實。又從右 述偵查供述可知，警方依線報當場在上開路口逮捕被告，並得被告同意而搜索 被告所駕駛自用小客車，所查獲之上揭安非他命之物證，並非不合法搜索所扣 押之物，自得為補強證據之評價。因此，被告確有三、四次為「肉粽」者送毒 品安非他命給購買毒品之人，其所辯所查獲之毒品全部是自己施用云云不足採 信。
（六）又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，必以行為人有營利之意圖，無形之 利益亦在此內，而安非他命為政府所積極取締之毒品，是不論為販賣、轉讓， 均不可能公然為之，雖無一定之價格，但衡以來源之取得不易、政府機關取締 嚴格、買賣風險高等為決定價格之依據，共犯「肉粽仔」取得貨源有其成本， 其連絡、交貨、取貨，均須承擔嚴重刑事責任風險，雖對前開毒品之來源、上 手、確實買賣之數量、價格等均己無從查考而獲得心證，惟其於購入前開安非 他命係為販賣所用，如前所述，顯已有販賣毒品營利之意圖，而被告與共犯「 肉粽仔」又非至親關係，謂其間無營利之情，孰能置信？何況被告個人部分， 已於偵查中已提及可獲便宜購得毒品之好處，嗣於本院易詞無獲利云云，亦不 足信。綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，其共同販賣安非他 命之犯行堪予認定。
三、按安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項規定甚明，次按被告 如具有營利之意思而販入或賣出，二者如有其一，其販賣行為即屬既遂（最高法 院八十五年度台上字第二五 0九號判決）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第四條第二項之販賣第二級毒品罪。最後一次被告共犯與買主間，就買賣毒品之 內容已有意思表示，被告且已依約前往，顯然被告已著手於販賣毒品之行為，且 被告著手販賣毒品係其共犯「肉粽仔」基於意圖營利之意思而販入者，則該次行
為仍應成立販賣毒品既遂罪（最高法院八十五年度台覆字第一五六號判決參照） 。此與最高法院八十五年度第四次刑事庭會議紀錄所揭示之情形，係指交易之毒 品原於購入時，係供自己施用，並非意圖營利而販入者有異（最高法院八十五年 度台覆字第一四二號判決）。被告與「肉粽仔」不詳姓名年籍成年男子二人間， 就販賣安非他命犯行互有犯意聯絡，且欲購買安非他命之人先與「肉粽仔」連繫 ，再由「肉粽仔」將安非他命交給被告送至指定地點，末由買家以手機與被告連 絡後再當場交付安非他命，至於價錢則由「肉粽仔」與買家私下計算之行為分擔 方式販賣毒品，為共同正犯。被告先後三、四次犯行，時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一 罪，並加重其刑（本刑為無期徒刑部分不得加重）。其三、四次持有安非他命進 而販賣，多次持有之低度行為皆為其後多次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。又被告曾因違反麻醉藥品管理條例及藥事法等罪，經台灣高等法院高雄分院及 本院分別判處有期徒刑三月及四月確定，前者已於八十五年七月十日易科罰金執 行完畢，後者則於八十八年三月四日執行完畢之事實，有本院及台灣高雄地方法 院檢察署前科資料附卷可參，應依累犯之規定遞加其刑（本刑為無期徒刑部分不 得加重）。另同條例第十七條所謂之「供出毒品來源」，係指供出其上游之販毒 者並因此破獲而言，方合乎澈底肅清毒品、維護國民身心健康之立法目的。本件 被告與共犯「肉粽仔」均係販賣安非他命之共同正犯，則被告在偵訊時雖供稱其 送貨之毒品，係共犯「肉粽仔」所有，縱屬可信，依照上開說明，尚與「供出毒 品之來源」之情形不同。又所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，其立法用意， 應在鼓勵被告供出其所販賣、運輸、製造、持有或施用之毒品來源，俾追究出該 毒梟前手，澈底清除毒品氾濫是也，自不包括僅供出自己所販賣、運輸、製造、 持有或施用之毒品放置處所及共犯為何人在內，蓋此僅為自白犯罪之證據何在及 共犯為誰而已，自不能執此邀本條規定之寬減。雖被告帶同警方前往建國二路搜 查，乃係配合警方擴大追查共犯「肉粽仔」之販賣事證，並非供出毒品來源，何 況僅查出該處承租人係乙○○，該人經本院傳拘多次未能到案，且本院提示該人 之口卡相片，被告亦當庭表示並非此人，無法證明該人就是「肉粽仔」，亦無因 而破獲可言，因此不得依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，附此說明。 審酌被告素行不佳，又共同販賣安非他命予他人施用，戕害他人身心，助長毒品 之泛濫，惡性不輕，姑念其販賣次數僅三、四次及期間非長，不法利益所得不多 ，及犯後不知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑八年。又依其販賣毒品之犯罪性質 ，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權五年，以資懲儆。扣案之第二級毒安 非他命一小包（毛重0．5公克，驗後毛重0‧45公克），經本院送請高雄醫學大 學附設中和紀念醫院檢驗結果，確屬甲基安非他命無訛，此有該院管藥認可字第 五號檢驗報告單附卷足憑，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定， 宣告沒收並銷燬之。至於鑑秏之安非他命既已滅失，自勿庸宣告沒收銷燬。又被 告販賣毒品所得，依其於檢察官偵訊時之供述，為向共犯「肉粽仔」購買毒品時 會便宜一些之不法利益，並無實際販毒所得之財物，而且共犯「肉粽仔」販毒所 得若干亦無從查明，則販毒所得財物既無從認定，爰無法依同條例第十九條第一 項之規定沒收或抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告與「肉粽仔」共同基於販賣第一級毒品之概括犯意，自八十 九年九月起，連續多次販賣第一級毒品海洛因予不特定人，並由被告負責將毒品 送交購買毒品者，嗣於同年十一月四日十七時三十分許，在高雄市○○區○○路 與平和路口，為警當場在庚○○所駕駛之車號ZB－7320小客車內左後座腳踏板上 ，查獲「峰」牌香煙盒內藏置之第一級毒品海洛因一小包（毛重0．6公克）。庚 ○○再於同日二十三時三十分許，帶同員警至其位於高雄市三民區○○○路二十 二號十樓之一之租住處查獲其自行吸用之第一級毒品海洛因一小包（毛重2．4公 克）、電子磅秤一只、空夾鏈袋十個、塑膠鏟管一支、帳冊一本等物，因認被告 此部分另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前 段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足 為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上 字第八六號判例意旨參照。
三、訊據被告堅決否認有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：警方查扣其車 上之海洛因是我自己吸食之用，又「肉粽仔」租住屋內查扣之毒品及帳冊等物都 不是我的等語。經查：檢察官所指訴被告涉犯販賣海洛因之警訊筆錄及共犯「肉 粽仔」租處所扣得之物證，均因違反刑事訴訟法規定，且經本院綜合考量後認無 證據能力而無法採納為其論據，均詳如前述，又被告在檢察官偵訊時所供幫忙共 犯「肉粽仔」送毒品給買者之情形，亦指稱都是送安非他命，沒有送海洛因等語 （詳見右開偵訊筆錄），此外被告於同年十一月四日十七時三十分許，在高雄市 小港區○○路與平和路口，為警在其所駕駛之小客車內左後座腳踏板上，查獲「 峰」牌香煙盒內藏置之第一級毒品海洛因一小包（毛重0．6公克）係其自行施用 之毒品。再查被告確有施用毒品海洛因，亦有查獲當天採集尿液送驗結果，呈嗎 啡陽性反應，此有高雄市凱旋醫院八十九年十一月二十四日第八四六號煙毒尿液 檢驗成績書乙紙附卷可證。則其所辯自行施用海洛因之毒品，置於其車內，尚值 採信。本院復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣第一級毒品之犯行，自難 僅以警方搜索扣押其車內之一包海洛因毒品，遽謂被告涉犯販賣毒品海洛因之罪 。此部分既不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。四、關於販賣第一級毒品罪部分既判決無罪，則本案所扣押之「峰」牌香煙盒內藏置 自行施用之第一級毒品海洛因一小包（毛重0．6公克）及他人屋內之第一級毒品 海洛因一小包（毛重2．4公克）、電子磅秤一只、空夾鏈袋十個、塑膠鏟管一支 、帳冊一本等物，即無法併予宣告沒收，應於另案處理。至於警方高雄市三民區 ○○○路二十二號十樓之一之租處之租賃契約書上房客「乙○○」（民國六十年 九月二十一日出生、身分證號碼：Ｚ000000000、住高雄市前金區○○○街七三號 ）是否即係「肉粽仔」，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品
危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官周天畏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十三 日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
法 官 黃建榮
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 龔 能
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。