臺灣臺中地方法院民事判決 98年度中消簡字第13號
原 告 甲○○
被 告 臺中商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳怡成律師
複 代理人 許富雄律師
上列當事人間請求撤銷買賣契約等事件，經本院於民國99年5月
17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。原告提 起本件訴訟時，原係依民法第113條及第92條規定，主張兩 造所訂信託契約無效，及撤銷受被告詐欺所為之意思表示， 並聲明求為被告應給付原告澳幣10,000元（折合新臺幣292, 100元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算利息之判決。嗣於訴狀送達後之民國99年1月19 日，另具狀追加民法第179條、第184條、第188條、第197條 第2項、債務不履行及信託法第23條等規定為其請求權基礎 ，請求本院擇一對其有利者而為判決，並擴張其請求金額為 新臺幣295,800元；再於99年2月8日言詞辯論期日，當庭變 更其聲明為：被告應給付原告澳幣10,000元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。經核 原告所為上開訴之追加，其請求之基礎事實，均為被告應將 其所委託投資「雷曼兄弟1年期『原油雙贏』澳幣連動式債 券」之金錢返還原告，且在追加前後，所援引之訴訟資料大 致相同，故不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；另原告就聲明 之金額所作變更，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，故 其所為上開訴之追加與變更，合於首揭規定，應予准許。二、原告起訴主張：伊自55年起受僱於被告公司，歷任消費金融 部、信託部、業務部及分行經理，直至89年間始退休，且在 被告公司西臺中分行開設有存款帳戶。被告公司上述分行之 理財部主管賴永昌，於97年7月間，持1紙廣告向伊推薦被告 公司銷售之「雷曼兄弟1年期『原油雙贏』澳幣連動式債券 」（以下簡稱系爭連動債），並對伊宣稱：系爭連動債於到 期時保證100%償還原幣本金，並可能有1%的紅利報酬，致使 伊陷於錯誤，委由被告於同年月14日，代伊以澳幣10,000元
投資系爭連動債。惟系爭連動債之發行機構美國雷曼兄弟財 務公司（Lehman Brothers Treasury Co.BV）及保證機構美 國雷曼兄弟控股公司（Lehman Brothers Holdings Inc，以 下合併簡稱雷曼公司），在97年6月信用已遭降等，股價在 過去一年更跌掉95%，被告公司之理財專員竟未告知伊系爭 連動債有此重大風險，即指示伊在相關契約文件上簽名，並 未給予伊足夠時間審閱契約文件，是伊係在對系爭連動債之 詳細組成內容及風險等契約重要之點並無瞭解之情況下，與 被告締結投資系爭連動債之信託契約，該信託契約自因兩造 意思表示未合致而不成立；縱認系爭連動債契約已成立，惟 被告在系爭連動債之發行及保證機構出現嚴重虧損時，仍大 力對伊促銷該連動債產品，並對伊宣稱雷曼公司為美國第4 大投資銀行，美國政府絕不會任其倒閉，且系爭連動債屬高 風險及高度專業之金融商品，本即應銷售予機構投資人，被 告竟以「特定金錢信託方式」，將該連動債銷售予伊之一般 自然人，顯見被告係施用詐術致伊陷於錯誤而為投資之意思 表示，伊自得依民法第92條規定，撤銷委託被告投資系爭連 動債契約之意思表示。故兩造就系爭連動債所訂信託契約既 自始不成立或嗣後經原告撤銷而無效，伊應得依民法第113 條規定，請求被告返還投資款項暨法定遲延利息。縱認伊之 撤銷權已逾民法第93條所定除斥期間而消滅，惟因伊同時為 侵權行為之被害人，故仍得依民法第197條第2項規定，本於 不當得利之法律關係，請求被告返還投資款。退步言之，倘 認伊委託被告投資系爭連動債之契約確屬有效成立，且伊不 得依民法第92條之規定撤銷該信託契約，惟被告未衡量其主 觀風險承受意願及客觀風險承受能力，誠實告知伊有關系爭 連動債之屬性及風險，其所屬理財專員復違反「信託業辦理 特定金錢信託投資國外有價證券業務應遵守之事項」規定， 向其推介投資高風險之系爭連動債，顯然未盡受託人之善良 管理人注意義務，違反信託法第22條規定，伊另得依信託法 第23條規定，請求被告賠償損害。又因系爭連動債之發行機 構與保證機構均已聲請破產，被告顯已無法對伊履行到期返 還本金之義務，伊尚得依債務不履行之規定解除契約，請求 被告返還伊投資之本金。此外，被告公司向伊推銷投資系爭 連動債之理財專員，不具有信託業務人員及外匯與衍生性金 融商品相關業務執照，其銷售系爭連動債之行為，違反「銀 行辦理財富管理業務作業準則」第4條第1項第2款、第4款、 第5款、「銀行業辦理外匯業務管理辦法」第12條第4款等規 定，及行政院金融監督管理委員會銀行局98年11月19日銀局 （外）字第09800508250號函釋內容，乃違反保護他人之法
律，對伊構成侵權行為，被告應依民法第188條規定，負僱 用人之連帶損害賠償責任。為此提起本件訴訟，請求鈞院於 上述法律關係中，擇一對伊有利者而為判決，並聲明：被告 應給付原告澳幣10,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告抗辯：
（一）原告係被告公司之退休專業經理人，在被告公司任職共34 年，期間曾擔任被告公司消費金融部、信託部、業務部及 分行經理，且於委託被告公司申購系爭連動債前，曾購買 過多檔基金與連動債，是原告具備投資金融商品之專業知 識與豐富經驗，非一般輕率無經驗之投資客，並明瞭基金 與連動債之買賣流程，且原告已於委託被告申購之系爭連 動債相關文件產品條款宣告書上簽名，該宣告書於標題即 明示原告係購買連動債而非定存，原告並已聲明了解產品 內容；又系爭連動債之產品說明書暨風險預告書共9頁， 均標明產品名稱乃「1年期『原油雙贏』澳幣連動式債券 」，原告亦簽名蓋章聲明表示充分了解該商品之主要風險 ，顯見被告公司理財專員業已將系爭連動債之風險對原告 詳細解說。故原告本於個人之投資專業知識與經驗，在瞭 解系爭連動債產品之內容及風險後，決意投資系爭連動債 ，自難謂兩造就系爭連動債所訂信託契約有因意思表示不 合致而未成立之情事。
（二）承前所述，原告具備之投資知識與經驗，非一般投資人所 得比擬，其既在充分瞭解系爭連動債之內容，充分判斷損 益風險後，委託被告申購系爭連動債，自無何受詐欺而為 意思表示之情事。況任何投資都有風險存在，僅能依據過 往經驗評估投資商品日後之風險等級，故被告於系爭連動 債產品說明書、風險預告書各頁底下均一再強調，委託人 （即原告）應自負盈虧，且須面臨投資標的本身或發行機 構之債信下降或運用之損失，及其它不可抗力或不可歸責 於受託人之事由所產生之投資風險，原告當無從諉為不知 。又系爭連動債因有過去績效良好之保證機構（雷曼兄弟 控股公司）為其保本，業界依該公司之信用評等「Moody' s Al/S&P:A/Fitch A+」，將系爭連動債之風險等級評估 為「保守型」，故被告並無誤導原告情事。至於系爭連動 債之發行機構與保證機構，因受97年間金融海嘯影響，宣 告破產進入清算而無法贖回，此乃當時普遍之金融專業判 斷，均無法評估之風險，實不可歸責於被告公司，更無從 據以指摘被告有何對原告詐欺之情事。又原告早於97年7 月間已知悉系爭連動債之發行機構為雷曼兄弟財務公司，
其遲至98年8月間始提起本件訴訟，以其係受被告詐欺而 為委託被告購買系爭連動債之意思表示，主張撤銷該項意 思表示，其撤銷權之行使，亦早已逾1年之除斥期間，而 非合法。
（三）被告於97年7月25日，即已依原告之指示，以原告信託之1 0,000元澳幣，為其向雷曼公司申購系爭連動債，故已善 盡「信託業辦理特定金錢信託業務應遵守事項」所定之信 託義務。又系爭連動債之相關資金均來自投資人，無被告 自有資金，原告空言懷疑被告係先行購入系爭連動債後， 再以誇大手法去化其自行持有部分，違反上開信託業應遵 守事項，自非可信。其以被告違反信託義務為由，依據信 託法第23條規定，請求被告賠償損害，更屬無據。（四）兩造間就系爭連動債係成立信託契約，被告已依原告之指 示，以其信託資金購買系爭連動債，核無違反信託契約之 情事，如原告欲贖回該連動債，被告亦僅負有依原告之通 知，為原告辦理向發行或保證機構申請贖回之手續；而系 爭連動債係因發行及保證機構均已進入破產清算程序，致 購買該連動債之原告無法立即贖回，顯非可歸責於身為受 託人之被告，原告自無從依債務不履行之規定，解除兩造 間之信託契約，請求被告返還投資本金。
（五）被告公司承辦原告購買系爭連動債業務之理財專員賴永昌 及潘麗雪，確實擁有推介連動債產品之相關證照，原告空 言主張被告公司之理財專員係在不具備相關證照之情況下 對其推銷系爭連動債，對其構成違反保護他人法律之侵權 行為，被告應依民法第188條規定，對原告負僱用人之連 帶損害賠償責任，要屬無憑。
（六）並聲明：駁回原告之訴：如受不利判決，願供擔保，請准 免為假執行之宣告。
四、以下事實為兩造所不爭執，核與原告提出之「1年期『原油 雙贏』澳幣連動式債券」合約書、外匯綜合存款存摺影本， 及被告提出之個人基本資料、信託憑證收益明細表-基金（ 連動債）、特定金錢信託資金投資國內外有價證券契約書暨 申請書、系爭連動債產品條款宣告書、產品說明書暨風險預 告書、個人投資屬性分析表，客戶投資屬性測驗結果、系爭 連動債對帳單影本、連動債索引表及原告所投資連動債之最 新訊息等相符，堪信為真實：
（一）原告自55年起至89年間任職於被告公司，曾擔任被告公司 消費金融部、信託部、業務部及分行經理。
（二）原告係透過被告西臺中分行經理賴永昌之推薦，於97年7 月間以其所有之澳幣10,000元，委託被告購買系爭連動債
。在此之前，原告曾委託被告投資法國興業發行有限公司 發行之「英倫風暴」2年期澳幣連動債、ING銀行發行之「 電力十足」1年期澳幣連動債、Allegro Investment Corporation S.A.發行之「香江傳奇」2年期澳幣連動債 等連動債商品，及30檔以上之基金。
（三）系爭連動債之發行及保證機構雷曼公司於97年9月15日聲 請破產，原告委託被告購買之系爭連動債於斯時因尚在閉 鎖期內，故所投資之本金全數無法贖回。
五、本件爭點：
（一）原告主張其係受被告詐欺，誤認系爭連動債係屬保本商品 ，而為委託被告投資該連動債之意思表示，且其係在不瞭 解系爭連動債之特性、風險等重要內容之情況下，與被告 締結委託購買系爭連動債之信託契約，故該信託契約因當 事人意思表示不一致而未成立，其得依民法第92條之規定 ，撤銷委託被告投資系爭連動債之意思表示，並依同法第 113條規定，請求被告返還原始投資款項，有無理由？（二）原告主張：被告未衡量其主觀風險承受意願及客觀風險承 受能力，誠實告知伊有關系爭連動債之屬性及風險，竟勸 誘其投資高風險之系爭連動債，顯然未盡受託人之善良管 理人注意義務，有違信託法第22條及信託業應負之義務及 相關行為規範之規定，其得依信託法第23條規定，請求被 告賠償損害，有無理由？
（三）原告主張：系爭連動債之發行機構與保證機構均已聲請破 產，被告因而無法對伊履行到期返還本金之義務，其得依 債務不履行之規定解除契約，請求被告返還伊投資之本金 ，有無理由？
（四）原告主張：被告公司之理財專員，不具有信託業務人員及 外匯與衍生性金融商品相關業務執照，卻向伊推銷系爭連 動債，對伊已構成侵權行為，被告應依民法第188條規定 ，負僱用人之連帶損害賠償責任，有無理由？
（五）原告主張：其就受詐欺而委託被告申購系爭連動債意思表 示之撤銷權，即令已逾民法第93條所定除斥期間而消滅， 其仍得依民法第197條第2項規定，本於不當得利之法律關 係，請求被告返還其投資系爭連動債之本金，有無理由？ 經查：
（一）原告主張其係受被告詐欺，誤認系爭連動債係屬保本商品 ，而為委託被告投資該連動債之意思表示，且其係在不瞭 解系爭連動債之特性、風險等重要內容之情況下，與被告 締結委託購買系爭連動債之信託契約，故該信託契約因當 事人意思表示不一致而未成立，且其得依民法第92條之規
定，撤銷委託被告投資系爭連動債之意思表示，另本於同 法第113條規定，請求被告返還原始投資款項，並無理由 ：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又被詐欺而為意思 表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其 意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事 實負舉證之責任，最高法院著有44年臺上字第75號判例可 資參照。原告主張伊係受被告詐欺，誤以為系爭連動債係 屬保本商品而於相關投資文件上簽名，其委託被告申購系 爭連動債之契約因當事人之意思表示不一致而未成立，伊 得依民法第92條之規定撤銷該信託契約等語，為被告所否 認，依上說明，應由原告就伊係受詐欺而委託被告承購系 爭連動債一事，負舉證責任。經查：
1.原告雖主張其係受被告製作之如起訴狀證物一所示廣告詐 騙，誤以為系爭連動債為保本商品，始陷於錯誤，委託被 告申購等語。惟查，被告在該紙廣告最上方之右側，即被 告公司名稱旁之顯著位置，載明：「產品風險等級：第1 級，保守型」等語，明白表示投資系爭連動債並非全無風 險；另該紙廣告中央部分之「產品特色」所載：「本金保 障：由『保證機構』保證到期100%原幣本金償還」，及「 保證機構」部分記載：「雷曼兄弟公司」，暨該廣告最下 方記載：「台中銀行僅為受託投資，並不提供本金及獲利 之保證」等文字，均足使閱讀者瞭解：系爭連動債係由保 證機構即雷曼兄弟公司保證100%原幣本金償還，被告公司 僅係與投資者成立信託契約，依投資者之指示，以其信託 財產申購系爭連動債，並不保證投資者可取回原始投資金 額。以原告在退休前，已在被告公司任職長達30餘年，復 曾擔任被告公司信託部、消費金融信託部及分行經理之工 作經驗，對於被告公司為向客戶推介投資商品而製作之廣 告，諒必已審閱無數，較諸一般無在金融機構工作經驗之 大眾，原告理當更能輕易自上開廣告內容，得悉系爭連動 債之所謂「本金保障」，係由保證機構雷曼兄弟公司為此 保證，被告對其投資本金則不負保證責任，故投資該項產 品，仍存有因保證機構破產以致本金無法回贖之風險，則 原告主張被告係以上開廣告謊稱系爭連動債為保本商品， 致其受被告詐欺而委託被告申購該連動債，自非有據。 2.原告另主張：其在被告公司任職時，尚無類似連動債之金 融商品，被告未告知投資系爭連動債之風險，致使其無法 瞭解系爭連動債之詳細組成內容、風險等契約重要內容，
故兩造所訂契約並未成立等語。惟承前所述，原告在委託 被告投資系爭連動債前，尚曾委託被告投資30檔以上之基 金，及法國興業發行有限公司發行之「英倫風暴」2 年期 澳幣連動債、ING銀行發行之「電力十足」1年期澳幣連動 債、Allegro Investment CorporationS.A.發行之「香江 傳奇」2年期澳幣連動債等3檔連動債商品；另被告抗辯： 原告購買之「英倫風暴」連動債，因獲利4.5%而提前贖回 ，其係利用該筆贖回資金，續於97年7月委託被告投資系 爭連動債一節，復為原告所不爭執，堪認屬實，足見原告 具有相當豐富之投資經驗，且非第一次接觸連動債相關產 品，則其於委託被告購買系爭連動債前，對系爭連動債之 性質如何、是否保本、風險高低、配息率、獲利率等一般 投資人最關心之核心事項，實不可能未加以了解即逕行投 資。再觀諸被告所提系爭連動債產品說明書暨風險預告書 （即被證七），在每1頁最下方均載明：「投資國外有價 證券具有一定之風險，本行（按即被告）不擔保委託人（ 兼受益人）於本項投資之原始投資金額、收益以及管理績 效，委託人（兼受益人）應自負盈虧。本項信託資金非屬 銀行存款，故不受受託人所投資銀行存款之保障。本投資 可能會面臨投資標的本身或發行機構之債信下降及運用之 損失，或因政治、經濟、國家、市場、戰爭、交易對象等 及其他不可抗力或不可歸責於受託人之事由所產生之投資 風險，前述相關投資風險悉由委託人（兼受益人）自行承 擔」，另在第7頁「本人（委託人兼受益人）已充分瞭解 並同意承擔下列與產品相關之『一般投資風險』」部分記 載：「7.信用風險：投資者須承擔本債券發行機構之信用 風險。投資者亦須注意到發行機構及債券保證機構（如有 ）的信用評等改變將影響本債券價格」，在第8頁「本人 （委託人兼受益人）已充分瞭解並同意下列之特約事項及 受託投資之相關規定」部分第2點，再次強調：「銀行辦 理信託業務，應盡善良管理人之義務及忠實義務，惟不擔 保委託人於本項投資之本金、收益、管理或運用績效，委 託人應自負盈虧」等文字，實已揭明原告必須承受系爭連 動債發行機構及保證機構之信用風險，及被告僅係受託投 資，並不擔保原告之原始投資金額必可獲得回收之旨；且 原告自承在該份文件最末頁「委託人（兼受益人）已接受 貴行專員解說本商品之主要風險，亦詳閱並收執以上【產 品特性與條件】、【產品相關之投資風險】及【特約事項 及受託投資之相關規定】，本人已充分了解本產品可能之 潛在風險，係完全依本身之獨立判斷，決定與貴行進行本
產品交易，並承諾將自行負責產品交易之一切風險。特此 聲明」等文字下方親自簽名（參見本院99年5月17日言詞 辯論筆錄第2頁），足認被告確已對原告充分揭露系爭連 動債之相關投資風險，且為原告充分瞭解。原告雖主張： 被告未提供其相當之審閱期間，致其無法詳閱上開文件之 內容，僅憑其在該份文件上簽名，實難謂被告已盡風險告 知義務等語，惟原告與被告簽訂投資信託契約之目的，在 委託被告將其信託之資金，投資於國外之有價證券，以獲 取金錢上之利益，此與消費者保護法規範之消費行為，係 消費者為取得生活所需之商品及服務所為交易行為者，顯 有區別，由原告委託被告投資系爭連動債之結果，不僅未 獲利益，反而產生虧損，益徵兩造所訂投資信託契約，不 具消費性質，是以本件應無消費者保護法之適用，原告援 引該法中關於審閱期間之規定，主張被告未給予其相當時 間審閱契約，甚且據此指稱被告未盡告知契約風險之義務 ，尚非有據。至原告另主張兩造所訂契約，係被告以預先 擬定之定型化契約條款與投資人訂約，縱不適用消費者保 護法，仍有民法第247條之1有關定型化契約相關規定之適 用，故被告以定型化契約條款使原告聲明已詳閱系爭連動 債產品說明書暨風險預告書內容，乃藉以免除或減輕其責 任，該條款應屬無效等語，惟原告在系爭連動債產品說明 書暨風險預告書之末尾簽名，不過在確認其已了解系爭連 動債之產品內容及可能風險，被告依兩造間所訂信託契約 應負之義務，並未因原告在該份文件上簽名而有任何減免 ，是原告此部分主張，容有誤會，尚非可採。至原告雖又 援引最高法院94年度臺上字第266號刑事判決內容：「醫 師對病人說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令 病人或其家屬在印有說明事項之同意書上貿然簽名，尚難 認已盡說明義務」，主張其在上開文件末尾簽名，不當然 表示其已受被告告知而瞭解購買系爭連動債之風險，並聲 請訊問被告公司職員賴永昌及其他理財專員，以證明被告 公司對其未盡風險告知義務。惟醫療行為因有高度之專業 性與複雜性，醫院製作之制式同意書，難以將特定醫療行 為之風險詳細記載於其上，故在病患爭執醫師未盡風險告 知義務，即對其進行醫療行為時，調查同意書以外之其他 證據，自有其必要性。至於被告針對系爭連動債製作之產 品說明書暨風險預告書，已詳細說明系爭連動債之特性與 風險，況且投資行為並不似醫療行為，可能因病患之病情 發展而有急迫性，是以原告自得在詳閱該份文件，經過深 思熟慮後，再決定是否購買系爭連動債；原告既出於自願
在該份文件末尾簽名，顯見其已確認被告提供之資訊，足 使其充分瞭解系爭連動債之內容與風險，進而作成委託被 告投資之決定，據此堪認被告就投資系爭連動債之風險， 對原告已盡告知義務，原告聲請訊問上述證人，即無必要 。是上開最高法院就醫療行為說明義務所表示之見解，非 可當然適用於類如兩造間之信託投資契約，原告執上開最 高法院刑事判決內容，主張其雖在上開產品說明書暨風險 預告書末尾簽名，惟實際上未獲被告告知系爭連動債之風 險，要無足取。原告復引用「境外結構型商品管理規則」 第22條第1項第3款第3目：「信託業、證券商受託投資或 受託買賣之境外結構型商品，應向投資人宣讀該境外結構 型商品之投資人須知之重要內容，並以錄音方式保留紀錄 」之規定，主張被告應提出對其告知系爭連動債風險之錄 音證據，否則難謂已盡風險告知義務，惟上開「境外結構 型商品管理規則」，係行政院金融監督管理委員會（以下 簡稱金管會）在原告於97年7月間委託被告購買系爭連動 債後之98年7月23日始發布（參見卷附金管會網站張貼之 「發布境外結構型商品管理規則相關函令」新聞），故不 適用於兩造就系爭連動債訂定之信託契約，原告以被告未 依該規則規定保留錄音紀錄為由，指稱被告未盡風險告知 義務，仍屬無憑。
3.原告又主張：系爭連動債之發行及保證機構雷曼公司，早 在97年6月信用已遭降等，被告竟仍於同年7月對其大力促 銷系爭連動債，顯有詐欺之未必故意等語，並提出原證2 、3所示之網路新聞資料為證。惟查，原證2第1頁及原證3 之網路新聞，僅能證明雷曼公司在97年第2財政季出現虧 損，及遭標準普爾將其評等自A+降至A，然該等新聞資料 既得自公開之網路上取得，被告無從對原告隱瞞，且被告 在其製作之上述廣告及系爭連動債產品說明書暨風險預告 書，均已告知原告：投資系爭連動債，必須承受發行及保 證機構之信用風險，另其在前開廣告中所載標準普爾（S& P）對該公司之信用評等為「A」，亦符合原證3之新聞內 容，顯見被告並無欺騙原告之情事，故實難僅憑該2份新 聞資料，即遽認被告有對原告施用詐術之情；至原證2第2 頁之網路新聞，其發布時間，係在原告委託被告投資系爭 連動債後之97年9月11日，更無從據此推論被告乃明知雷 曼公司發生嚴重虧損，而仍對原告推銷系爭連動債。原告 復未提出任何證據，證明被告於與原告締結信託契約當時 ，即已知悉或可得預知美國雷曼兄弟公司將於97年9月間 申請破產，致原告之投資款無法贖回，則原告主張被告刻
意隱瞞雷曼兄弟營運虧損及信用評等遭降級等資訊，使原 告陷於錯誤同意締約，對原告構成詐欺一節，仍不可採。 4.綜上，原告並未舉證證明其係因遭被告施用詐術，在不瞭 解系爭連動債之內容與風險之下，與被告訂定信託契約， 委託被告投資系爭連動債，則其主張兩造間就系爭連動債 所訂信託契約，因意思表示不一致而未成立，且其得依民 法第92條規定，撤銷與被告訂定信託契約之意思表示，並 根據同法第113條規定，請求被告返還投資款，自非有據 。
（二）原告主張：被告未衡量其主觀風險承受意願及客觀風險承 受能力，對其誠實告知有關系爭連動債之屬性及風險，竟 勸誘其投資高風險之系爭連動債，顯然未盡受託人之善良 管理人注意義務，有違信託法第22條及信託業應負之義務 及相關行為規範之規定，依信託法第23條規定，請求被告 賠償損害，為無理由：
按信託法第23條係規定：受託人因管理不當致信託財產發 生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人 或其他受託人始得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回 復原狀，並得請求減免報酬。原告雖主張被告應依此一條 文規定，對其負損害賠償責任，惟依以下論述，其此部分 主張亦非可採：
1.被告已將原告投資金額購買系爭連動債，是被告確已按原 告信託本旨處分信託財產；至原告無法取回委託被告購買 系爭連動債之投資澳幣10,000元，係因該連動債之發行及 保證機構雷曼公司聲請破產所致，被告並非系爭連動債之 發行機構，亦未對原告保證償還投資之本金，則原告因無 法取回投資款所生損害，顯非被告對信託財產之管理不當 所致。
2.次查，依被告提出、且原告不爭執其真正之個人投資屬性 分析表所示，原告就該分析表中之問題13：「您認為投資 結果最重要的」，係勾選「風險高的和風險低的都會投資 」，又被告依據上開分析表分析結果，認為原告之風險承 擔意願及能力，在「保守、稍低、普通、稍強、強烈」之 5個等級中，風險承擔能力係屬「稍強」，風險承擔意願 則屬「強烈」，有被告所提個人投資風險規劃書在卷足憑 。而系爭連動債之商品風險等級為保守型，此觀該連動債 產品說明書暨風險預告書第1頁即明，足見該商品之風險 為原告之投資屬性可承受之範圍，原告稱其係保守型投資 人，被告未考量其主觀風險承擔意願及客觀風險承擔能力 ，即對其推銷高風險之系爭連動債，即不足採信。再者，
被告在原告與其訂定信託契約，委託其投資系爭連動債前 ，已將系爭連動債之投資風險告知原告，並為原告充分瞭 解等情，已詳述於前，原告另主張被告未盡風險告知義務 ，有違受託人之善良管理人注意義務，自無足取。至原告 提出之臺灣高等法院98年度上易字第299號民事判決，乃 該法院針對其他銀行與投資人間有關連動債之個案爭議所 作判斷，該訴訟所涉案件與本件訴訟既不相同，本院自不 受其見解所拘束，則原告執該民事判決見解，主張被告未 盡受託人之善良管理人注意義務，自非可採。
3.再者，依原告所提行政院金融監督管理委員會97年6月17 日金管銀（四）字第09740001820號令發布之「信託業辦 理特定金錢信託投資國外有價證券業務應遵守之事項」（ 參見原證24）第3點規定，信託業雖「不得主動推介特定 國外有價證券或主動提供或寄發其說明書予客戶或一般大 眾。但該國外有價證券之經理（或發行）機構未說明該國 外有價證券有銷售對象之限制，且該國外有價證券到期本 金之保本比率達百分之百者，得對現有之特定金錢信託客 戶為之」。觀諸系爭連動債產品說明書暨風險預告書第5 頁「銷售限制」部分，雖記載系爭連動債不可於中華民國 境內銷售，依據台灣證券法規對於跨國界交易的規定，僅 可於台灣境外銷售給中華民國居民，然被告係基於與原告 間之信託契約，依原告之指示，為原告之利益，以被告之 名義，向發行機構美國雷曼兄弟公司承購系爭連動債，此 觀原告簽立之特定金錢信託資金投資國內外有價證券契約 書暨申請書（參見被證五）載明：原告係將澳幣10,000元 信託予被告，授權被告以單筆申購方式，購買系爭連動債 等情即明。故被告係以受託人身分接受在中華民國居住之 投資人委託投資該海外連動債，並無違背系爭連動債之銷 售限制。又系爭連動債係由其發行及保證機構保證到期返 還全部本金，且原告在投資系爭連動債之前，曾委託被告 公司購買其他連動式債券，已為被告之特定金錢信託客戶 ，均如前述，則被告所屬理財專員主動提供系爭連動債說 明書予原告，並未違反前引「信託業辦理特定金錢信託投 資國外有價證券業務應遵守之事項」第3點規定，原告主 張被告違背該規定，仍屬無憑。
4.原告又主張：系爭連動債於雷曼公司宣告破產時，因仍在 閉鎖期內，原告連認賠停損之機會均遭剝奪，僅能坐待投 資金額虧損殆盡，故本件符合中華民國銀行公會通過之「 雷曼連動債之爭議態樣及其處理原則」中之瑕疵類型，被 告卻未告知原告得於98年6月30日前向銀行公會申請評議
，取回若干成數之補償，致原告於同年7月提出評議申請 遭到駁回，致投資本金全數無法回收，實有違善良管理人 之注意義務等語。惟依卷附金管會銀行局網站「連動債專 區」連結之「金管會對處理連動債糾紛之說明（截至98年 6月30日止）」一文可知，中華民國銀行公會金融消費爭 議案件評議委員會就民眾申訴之連動債爭議評議結果，若 認銀行對申訴人應賠償之金額在1,000,000元以內者，該 評議結果如經申訴人簽章同意，方視同和解契約；另該評 議委員會雖於98年6月30日截止受理連動債新申請評議案 件，惟有申訴需求民眾，仍得逕向銀行提出。易言之，原 告縱在98年6月30日前對該評議委員會提出有關系爭連動 債之申訴，該評議委員會所作評議結果，不過係一和解方 案，其內容未必為原告所接受；且原告亦不因未於98年6 月30日前對該評議委員會提出評議，而喪失對被告申訴或 其他依法得對被告主張之權利，則原告以被告未告知其得 於98年6月30日前向銀行公會申請評議，有悖於其依信託 契約應盡之受託人義務，殊無足取。
5.綜上，被告既無何管理不當致信託財產發生損害或違反信 託本旨處分信託財產之情事，原告基於信託法第23條規定 ，請求被告返還澳幣10,000元，自非有據，不能准許。（三）原告主張：系爭連動債之發行機構與保證機構均已聲請破 產，被告因而無法對伊履行到期返還本金之義務，伊得依 債務不履行之規定解除契約，請求被告返還伊投資之本金 ，為無理由：
承前所述，系爭連動債係由其發行機構與保證機構即雷曼 公司對原告保證到期得取回全部本金，被告僅係受原告委 託，將原告之信託財產投資系爭連動債，並未對原告保證 其投資金額必可回收。則原告以被告無法對其履行返還系 爭連動債投資本金之義務，其得依債務不履行之規定解除 契約，請求被告返還其投資之本金，仍屬無據，不應准許 。
（四）原告主張：被告公司之理財專員，不具有信託業務人員及 外匯與衍生性金融商品相關業務執照，卻向其推銷系爭連 動債，對其已構成侵權行為，被告應依民法第188條規定 ，負僱用人之連帶損害賠償責任，為無理由：
按違反保護他人之法律，須致生損害於他人者，始負賠償 責任，民法第184條第2項前段規定甚明，是該條文所定之 侵權行為，以加害人有違反保護他人法律之行為，且該行 為與被害人所受損害之間，有相當因果關係，為其要件。 原告復主張被告公司之理財專員，不具有信託業務人員及
外匯與衍生性金融商品相關業務執照，卻向伊推銷系爭連 動債，違反「銀行辦理財富管理業務作業準則」第4條第1 項第2款、第4款、第5款、「銀行業辦理外匯業務管理辦 法」第12條第4款等規定，及金管會銀行局98年11月19日 銀局（外）字第09800508250號函釋內容，乃違反上開保 護他人之法律，對伊構成侵權行為等語，亦為被告所否認 ，依據前揭舉證責任分配之法則，仍應由原告就被告所屬 理財專員有違反上述規定，及其權利或利益因而受侵害之 事實，負舉證責任。惟原告就其主張被告公司所屬理財專 員未具備合格證照即推介系爭連動債，有違以上行政規則 規定一節，未能舉證以實其說，已難遽信；況由被告所提 出、建議原告購買系爭連動債之賴永昌，所擁有之中華民 國信託業商業同業公會信託專業審定合格服務證，與證券 投資信託事業、證券投資顧問事業業務員資格測驗證明書 ，暨為原告辦理系爭連動債承購事宜之潘麗雪，所擁有之 中華民國信託業商業同業公會信託專業審定合格服務證， 與信託業務專業測驗合格證明書（參見被證17）觀之，原 告上述主張是否屬實，更值存疑。再者，原告係因系爭連 動債之發行及保證機構聲請破產，致無法取回原始投資金 額而受有損害，前已一再敘及，則原告所稱被告公司為其
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