最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四一二四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 周黛婕律師
上 訴 人 丙○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台中市○○區○○路1段147巷10
弄5號（在押）
丁○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台中縣神岡鄉○○村○○路575
巷116號（另案在台灣台中監獄執行）
戊○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台中縣神岡鄉○○村○○路667
巷107號之1（在押）
上 列一 人
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十九年四月二十八日第二審判決（九十
九年度上訴字第五三五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十八年度偵字第一五一四五、一九二二七號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○有罪部分，戊○○部分及其附表編號⒌關於丁○○販賣毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○運輸第三級毒品部分、上訴人戊○○原判決附表（下稱附表）編號⒏、編號⒐部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處甲○○共同運輸第三級毒品罪刑，論處戊○○如附表編號⒏、編號⒐所示二罪刑；及維持第一審論處甲○○偽造私文書部分、上訴人乙○○、丙○○有罪部分、上訴人丁○○附表編號⒌部分，暨戊○○附表編號⒈至編號⒎及編號⒑部分等罪刑之判決，駁回渠等該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，
係指私運該物品進出國境而言，若自國境內某一地區運送管制物品至境內另一地區，應適用該條例第三條之規定論以國境內運送管制物品罪；然若自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，則應成立懲治走私條例第十二條之準私運管制物品進口罪，並依該條之規定適用同條例第二條第一項之規定處斷，均不能逕論以同條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。本件依原判決事實欄之記載，甲○○、乙○○、丙○○基於運輸公告之管制物品第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由甲○○與大陸地區之毒梟聯絡後，以包裹夾藏愷他命寄送之方式，將愷他命自大陸地區私運進入台灣等情。乃認定甲○○等三人於大陸地區私運管制物品之愷他命進入台灣，惟理由內就自大陸地區私運部分，逕論以懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口之罪（見原判決第二三頁倒數第三行以下至第二四頁第一行），已有適用法則不當之違法；又理由內未據說明認定愷他命為公告之管制進出口物品所憑之依據及其認定之理由，致此部分事實之認定，失其所憑，自有判決理由不備之違法；且原判決既認甲○○係自不詳之毒梟取得查獲之管制進口物品，則甲○○等三人與該不詳人士間就運輸愷他命入台有無犯意聯絡與行為分擔？是否為共同正犯？又該不詳人士是否為成年人？原判決於事實及理由欄內均未詳加認定明確記載，同有理由欠備之違誤。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外如警詢中所為之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及得心證之理由，否則即有違反證據法則及判決不備理由之違誤。又被告以外之人於警詢中所為之陳述，與審判中不符時，倘警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，始得為證據。則法院應就特定待證事實，被告於警詢與審判中之陳述互相對照，查明二者有何不符，前者何以具較可信之特別情況，及如何為證明犯罪事實存否所必要，詳加說明，始得據以判斷有無不符。否則無異直接以警詢陳述，代替應具結並行詰問以辯明真偽之審判中陳述，顯與傳聞證據法則之立法本旨不合。原判決說明證人卓佩汝、王煜婷、王暐程、王庭聆、沈思妤、黃惠敏、證人即共同被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○於警詢之陳述，核與其等於第一審所為證述略有不符，而其等之警詢陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力等旨（見原判決第六頁倒數第十二行以下、第七頁第一行以下
）。惟原判決並未敘明上揭證人於警詢及第一審審理時係就何項特定待證事實，其前後之陳述，有如何具體不符之情形，及該警詢之陳述，何以係證明犯罪事實存否所必要，即泛以上情認該警詢陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，有證據能力，並執為甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○有前揭犯罪事實之部分證據（見原判決第八頁倒數第五行以下、第九頁倒數第二行以下、第十頁第一行以下、第十二頁第十四、十五行、倒數第六行以下、第十三頁倒數第六行以下、第十六頁⒊、第十七頁⒋、第二十頁㈡、第二一頁），採證難認適法，併有理由不備之違誤。㈢、通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，自有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。而同法第一百五十九條之四第一款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件係「除顯有不可信之情況外」，並以「紀錄」或「證明」文書為限制，亦即該文書須係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，否則，即無證據適格可言。卷附通訊監察譯文，係本案發生後警員針對個案所特定製作，不具備例行性之要件，能否謂係上揭第一百五十九條之四第一款之公務員職務上製作之「紀錄」或「證明」文書，原判決未予審認，遽以係公務員本於職務製作之文書，具有證據能力而採為甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○論罪之依據，同有理由不備之違法，亦與證據法則相違。㈣、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決認定之事實，丙○○與甲○○基於偽造文書之犯意聯絡，由丙○○於送貨單上偽簽收件人「謝惠興」之署名以領取夾藏愷他命之包裹，而論以偽造私文書之罪（見原判決第四頁、第二四頁第一至三行）；丙○○與戊○○基於營利意圖之聯絡，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣五公克之愷他命予王庭聆（見原判決第四二頁編號⒋），而論以販賣第三級毒品之罪；理由內並說明依據丙○○坦承有偽造私文書之犯行及證人王庭聆於警詢、偵訊之證詞為其論據（見原判決第十一頁第十三行、第二一行以下、第十七頁倒數第一行、第十八頁第一行以下）。但稽諸卷證，丙○○於原審一再否認有上揭偽造私文書之犯意（見原審卷㈠第三三
頁、第二０七頁背面、第二四二頁）；王庭聆於警詢及偵訊時一致證稱民國九十八年四月十六日係以一千元之代價向丙○○、戊○○購毒（愷他命）二公克（見第一五一四五號偵查卷㈠第一八七、二０一頁）。如果均無訛，原判決認定此部分事實所憑之證據，核與卷證資料不符，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈤、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件，此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其所憑之依據，方足資以論罪科刑。原判決固於事實欄記載甲○○與丙○○基於偽造文書之犯意聯絡，由丙○○於送貨單上偽簽收件人「謝惠興」之署名後交付不知情之超峰快遞人員而行使之，足生損害於超峰快遞對於郵件包裹管理之正確性及「謝惠興」本人；但理由欄並未說明如何認定甲○○、丙○○上揭行為，足以生損害於超峰快遞及謝惠興之理由，亦有判決不備理由之違法。上訴人等上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 六 日
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