最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四一０八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡正廷律師
林正疆律師
余鐘柳律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 盧國勳律師
陳怡文律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年
二月二十六日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第一七二
號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第二二
三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有如其事實欄所載共同圖利及行使登載不實公文書犯行，因而撤銷第一審關於渠等二人之科刑判決，改判依行為時牽連犯關係，論上訴人等以共同依據法令從事公務之人員，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，各處有期徒刑五年二月，均褫奪公權六年。已詳敘所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。乙○○上訴意旨略以：㈠、原判決事實認定，伊將吳建興私人庭院工程以「雙玉村田寮洋道路駁崁等工程」名稱夾帶納入擴大公共建設方案，並以電子郵件傳送台北縣政府前，曾向甲○○報告及建議乙情，既未說明其認定依據，復將雙玉村田寮洋道路駁崁工程認定即係吳建興住宅庭院工程，已有不當。況吳建興嗣獲有利益，係介入他人簽准行為方始完成，伊當時已非建設課長，對於該工程並無建議、擬定預算或決定施作權限，原判決未加斟酌，遽認其犯行，同有違誤。㈡、原判決謂證人邱進昌、王慶宗調查站筆錄，均具有證據能力。然就渠等二人調查站之陳述如何與審判中不符，並具有特信性及必要性諸情，暨就證人王慶宗所稱：有關擴大公共建設方案，其原整理呈報者計有十一件，本件係黃課長（指乙○○）直接上線呈報。又其呈報資料文稿，中間有伊刪改
部分係黃課長增、刪之筆跡等語，是否屬實乙端？未於理由論敘說明，要屬理由欠備。㈢、原判決認定所謂擴大公共工程建設方案對於台北縣貢寮鄉公所係定額補助。若茍不虛，伊將吳建興私人庭院工程以「雙玉村田寮洋道路駁崁等工程」名稱夾帶納入，勢必排擠補助經費之運用，原判決就此未為必要之說明，亦嫌理由不備。而伊如有圖利吳建興之意，自可分項施作、個別採購，乃卻經公開招標程序，具見伊主觀上確無圖利犯意。且觀諸伊於民國九十二年四月十八日，依吳建興建議簽請施作包括吳宅庭院等工程之公文，其內並未書寫經費來源，足徵伊當時確無興建該工程之意。㈣、原判決一方面認定伊於九十二年五月十三日前，即將吳建興私人庭院工程夾帶納入擴大公共建設項目，並於同年五月十四日指示連莛茂上簽；復又稱因伊於五月十三日前已夾帶上線呈報台北縣政府，固未將五月十四日指示之簽呈上呈等詞，先後所述，互有矛盾。㈤、依證人吳建燦、連莛茂、吳建興、林漢樟、林昭宇之證詞，可知吳建興住宅有供公眾使用情事，原判決就此有利於伊之證據未予採納，亦未說明不予採納之理由，併有可議等語。甲○○上訴意旨則以：㈠、邱進昌、王慶宗於檢察官偵訊筆錄，未經踐行交互詰問程序，應無證據能力，原判決卻採為論斷依據，且就乙○○之證言有無證據能力乙節，說明非臻一致，復援採乙○○前後不一之證詞，資為判斷基礎，洵有未洽。㈡、原判決認定伊因吳建興私宅庭院地勢較低，容易淹水，而同意於其庭院鋪設水泥乙情，並未說明其認定所憑依據。再依連莛茂、吳建興、乙○○之證述，本件確依規定取得吳建興之同意書及切結書，不能僅因疏未附卷，而為伊等不利之判斷，原判決否認同意書及切結書為真正，有違採證法則。㈢、伊以公款在吳建興庭院鋪設水泥地，該地直通對外道路，且闢設球場供鄉民打球休閒之用，自無圖利可言。又貪污治罪條例第六條第一項第四款有關違背「法令」之內容，於九十八年四月二十二日修正公布，原判決未比較新舊法而為適用，俱有違誤云云。惟按：證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人等部分供述、證人康同慶、王慶宗、邱進昌、連莛茂關於乙○○向伊索取預算書呈報擴大工程建案經過之證詞、卷附連莛茂簽呈及所附工程預算書圖、王慶宗簽呈、以及行政院經濟建設委員會、台北縣政府、交通部公路總局、台北縣貢寮鄉（下稱貢寮鄉）公所關於「擴大公共建設方案」相關函文、便箋及附件、「擴
大公共建設方案」個別計畫基本資料表、鄉（鎮、市）計畫提案及參考表、經費審查注意事項、台北縣核定計畫項目及「申請電協會專案計畫」彙總表、貢寮鄉公所勞務採購契約書、本件工程預算書、單價分析表、位置圖、工程採購契約書、開工通知書、監工日誌、工程決算書、驗收紀錄、驗收證明書、施工前、後照片、統一發票、告發人提出之吳建興住宅照片四張、連莛茂繪製之現場圖等證據資料，認定上訴人二人確有本件共同圖利等犯行。並說明邱進昌、王慶宗於調查站及檢察官偵訊筆錄如何具有證據能力之理由，而以吳建興之住宅，四周有圍牆圍繞，唯一出入口處設有鐵門管制，鐵門左側門柱訂有下雙溪街十九號之門牌號碼，其圍牆內庭院顯屬住宅附連圍繞之私人使用土地，要難謂係提供公眾使用。又吳建興住宅庭院鋪設水泥，與道路駁崁之公共工程無關，上訴人等將其隱藏於「雙玉村十六鄰田寮洋道路駁崁等工程」名稱內，納入貢寮鄉擴大公共建設方案之「生活圈道路系統建設計畫」內，而以「雙玉村十六鄰田寮洋道路駁崁等工程」名稱施作，係以公有經費為該私人庭院鋪設水泥，渠等主觀上自有圖利犯意，客觀上併有圖利犯行。復以吳建興、連莛茂及上訴人等於調查站人員調查及檢察官偵查時均未提及吳建興曾出具「同意書」及「切結書」，同意其庭院施作水泥路面供道路或無償開放供公眾使用之事，且該所謂「同意書」及「切結書」亦未見附於上揭庭院工程相關文卷內備查，參以王慶宗於調查站詢問時亦證稱：印象中並無吳建興捐地供公眾使用之同意書等詞，認連莛茂迄第一審始提出所謂「同意書」、「切結書」及其關於此部分證言，暨證人林漢樟、林昭宇、吳建燦之證詞悉與前揭事證相左，均係出於事後迴護，委無足取。另敘明本件事證業臻明確，且距案發時日已久，吳建興住處現場狀況不復當年，上訴人等原審選任辯護人聲請勘驗該住處，尚無必要等旨。所為論斷，與經驗、論理法則無違，核屬事實審認事採證職權之適法行使，允難認有何採證及證據上理由矛盾或理由欠備之違法情事。乙○○上訴意旨及甲○○上訴意旨㈠、㈡所指各端，俱非合法之第三審上訴理由。又上訴人等行為後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪關於「明知違背法令」之「法令」，固於九十八年四月二十二日修正公布為明知違背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，並於同年月二十四日生效施行，然此乃實務見解之明文化，其新舊法之構成要件及處罰輕重相同，要無比較適用之問題，原審因而未為新、舊法之比較適用，並無不合。甲○○上訴意旨㈢執以指摘原判決不當，洵屬誤解。其餘上訴意旨，係就原判決已說明論述事項，仍執陳詞，而為不同主張，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第
三審之理由不相適合。依上揭說明，本件上訴為不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 五 日
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