最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四０五六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○原名為溫浩.
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十七年六月十七日第二審判決（九十六年
度上訴字第二三三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十五年度偵續字第四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認被告甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審論處被告販賣第二級毒品（ＭＤＭＡ，俗稱搖頭丸）罪刑之判決，變更檢察官起訴法條改判論處被告幫助施用第二級毒品罪刑。另以公訴意旨略稱：被告明知愷他命（俗稱Ｋ他命）屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，均不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國九十五年三月十日日晚間十一時許，利用蔡靜婷租用高雄市○○區○○路七號「中正飯店」四樓四一六室，作為慶生場所之機會，以每包愷他命新台幣（下同）一千元之代價，將愷他命三包販賣給林岑蔚。同日晚上十一時五十分許，為警在上址查獲，並自林岑蔚身上扣得向被告購買之愷他命三包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌等情。經審理結果，認不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審論處被告販賣第三級毒品罪刑之判決，改判諭知被告此部分無罪。固非無見。
惟查：㈠、供述證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院固得依證據法則，本於自由心證予以斟酌、比較，定其取捨，而採信其中部分供述，然應就前後供述不一何以與真實性無礙，及如何斟酌取捨之心證理由，於判決內詳為說明，否則難謂無理由不備之當然違背法令。原判決理由說明當日在場之人可能均已施用或準備施用被告購買回來之毒品，並事前已知悉要以此方式慶生作樂，因個人之利害關係，不欲牽連過廣，故彼此間陳述均有所保留，故其等相互間陳述出資之金額、收款之方式等細節互有不符，應可理解，自難以此遽認被告所辯集資購買毒品之辯解不實等由（見原判決第九頁倒數第三行至第十頁第三行）。然被告於警詢係辯稱：那些毒品是伊與林岑蔚共同出資購買，由林岑蔚拿二千一百元給伊，要購買第二級毒品ＭＤＭＡ四顆、第三級毒品愷他命三包，再由伊出去購買回來供伊等二人吸食，伊沒有賣給他云云（見高市警鹽分偵字第０九五０００三五七七號卷第五頁）；其於偵查中則先供稱：林岑蔚身上所查扣之毒品是伊與林岑蔚一起出資購買的，伊等買了三包愷他命、四顆搖頭丸，共四
千六百元，伊跟林岑蔚每人出二千三百元等語（見偵字第八一五七號卷第七、八頁），後則改稱：是伊跟林岑蔚、蔡靜婷、陳俊廷等四人一起集資，由伊去買的，以三千六百元買二包愷他命及四顆搖頭丸，一人出九百元等語云云（見偵字第八一五七號卷第二十七頁）；嗣於第一審審理時又先供稱：陳俊廷是把錢拿給林岑蔚，案發當天下午在學校，林岑蔚再連同他及陳俊廷的錢共一千八百元拿給伊，伊等四個人出的錢都一樣云云（見第一審卷第一０六頁），後再改稱：愷他命、搖頭丸是伊等合資購買的，搖頭丸部分買六顆或是八顆，伊自己出一千三百元，其他人各出資多少伊忘了，其他有人買九百元，有人買一千三百元，總共拿四千四百元去買云云（見第一審卷第一五九頁）；而於原審審理時又稱：總共交給伊四千六百元，林岑蔚（含陳俊廷）交二千三百元，伊與蔡靜婷各出一千一百五十元云云（見原審卷第八十三頁），而當審判長訊及：「搖頭丸買了八顆，一顆四百元，吃掉四顆，這樣應該是五千二百元（含購買二千元之愷他命），你才收了四千六百元，為何又不符合？你都亂講，你從警詢、偵查到原審講了五、六版版本？」等語時，被告則沉默不語（見原審卷第八十六、八十七頁），嗣則另稱：總共應是拿五千二百元，當初林岑蔚說四千六百元，伊也沒有算，所以就說四千六百元，且事情已經過了好久好久，伊已忘記了云云（見原審卷第八十八頁）。則本案被告既負責收取金錢，並購買毒品，其究係與林岑蔚，或與林岑蔚、蔡靜婷、陳俊廷等人合資購買，合資多少款項、購買毒品之數量為何、各自出資額等重要事項應記憶深刻，否則如何決定應購買多少毒品，及分配所購得之毒品數量，惟被告就此重要事項卻屢屢反覆其辭，原判決既認被告集資購買毒品之辯解為可採，惟被告就上開重要基本事實所為之供述，前後不一而有重大瑕疵，何以仍無礙其所辯之真實性，原判決未詳為說明其取捨之理由，自有理由不備之違誤。㈡、審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如援引有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利之證據不能證明被告犯罪而為不足採取之理由，並未予說明，均難謂於法無違。蔡靜婷於偵查及第一審審理時雖證稱：搖頭丸、愷他命係與陳俊廷、林岑蔚、被告合買，當時並沒有說要買多少數量，伊忘了每人出多少錢，那天伊已經先拿一顆搖頭丸用了等語（見偵字第八一五七號卷第四十頁、第一審卷第一０七頁）；陳俊廷於偵查中亦證稱：伊有與蔡靜婷、林岑蔚、被告一起合買搖頭丸及愷他命，伊忘記是事前給錢或是事後給錢，伊已忘記每人各出幾百元，伊的部分只有買一顆搖頭丸，當天已經施用了等語（見偵字第八一五七卷第四十一頁）。然依蔡靜婷於警
詢供稱：伊不知自林岑蔚、被告身上遭查獲的搖頭丸及愷他命是作何用途，可能是他們兩個人要施用的等語（見同上警卷第二十頁）；陳俊廷於警詢、偵查中供稱：在林岑蔚、被告身上遭查獲的搖頭丸及愷他命是他們二個人所有，是他們自己要施用，伊等的毒品已經施用了等語（見同上警卷第二十三頁、偵字第八一五七號卷第四十一頁）；另林岑蔚於警詢供稱：在伊身上所查扣之四顆ＭＤＭＡ及三包愷他命，係伊向被告所購買，ＭＤＭＡ每顆四百元，共一千六百元，愷他命一包一千元，共三千元，二項合計四千六百元等語（見同上警卷第十一頁），其中關於購買之毒品金錢，又核與被告於偵查中供稱：林岑蔚身上所查扣之三包愷他命、四顆ＭＤＭＡ共四千六百元等語相符（見偵字第八一五七號卷第八頁），且被告、林岑蔚於偵查中亦均未提及在林岑蔚身上查扣之毒品與蔡靜婷、陳俊廷有關（見偵字第八一五七號卷第八、十五頁）。是蔡靜婷、陳俊廷上開所證關於其二人與林岑蔚、被告所合資購買毒品之部分，似已於現場施用完畢，而在林岑蔚身上所查扣之ＭＤＭＡ及愷他命則與其二人無關；況在林岑蔚身上所查扣之上開毒品，若係林岑蔚等四人合資購買，屬四人所共有，何以全部藏放在林岑蔚之身上。原判決就上開不利於被告之證據未予審酌，並未說明理由，即遽為有利於被告之認定，亦有理由欠備之違誤。㈢、原判決雖以本件警方臨檢之時間為該日二十三時五十分，苟被告甫以四千六百元販賣毒品予林岑蔚，則警方應即可搜索被告身上而扣得交易現金，然本件並無交易款項扣案，且證人即查獲員警柳旺河於原審審理時亦證稱：回到警局作筆錄時，沒有進一步查到被告身上有交易的這些現金等情，作為認定林岑蔚警詢筆錄不足採信之論斷證據之一（見原判決第八頁倒數第一行至第九頁第四行）。然林岑蔚於警詢則已供稱：伊至現場之前即將該四千六百元交給被告等語，有林岑蔚之警詢筆錄勘驗報告在卷可查（見第一審卷第四十三頁）。原判決上開論斷亦與卷內資料不符，而有判決理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 七 日
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