最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四０五二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○原名顏.
戊 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
天 ○ ○
玄 ○ ○原名史.
Ｆ ○ ○
卯 ○ ○
辰 ○ ○原名史.
宙 ○ ○原名馮.
Ａ ○ ○
Ｈ ○ ○
Ｊ ○ ○
Ｎ ○ ○
Ｃ ○ ○
辛 ○ ○
壬 ○ ○
癸 ○ ○
子 ○ ○原名吳.
寅 ○ ○
丑 ○ ○
巳 ○ ○
午 ○ ○原名蔡.
未 ○ ○
申 ○ ○
酉 ○ ○
戌 ○ ○
亥 ○ ○原名林.
地 ○ ○
宇 ○ ○原名黃.
黃 ○ ○
Ｂ ○ ○
Ｄ ○ ○
Ｐ ○ ○
Ｇ ○ ○
Ｉ ○ ○
Ｋ ○ ○
Ｌ ○ ○
Ｍ ○ ○
Ｏ ○ ○原名李.
Ｅ○○○
上列上訴人因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十九年一月五日第二審判決（九十八年度上重訴字第
二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第
一三四四一、一四五四六、一五二七０、一九五六０、二三九二
九號，九十五年度偵緝字第三六八號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：㈠、被告甲○○係海閣林休閒渡假酒店股份有限公司（下稱海閣林公司）之董事長，該公司前身為翻天創新國際股份有限公司（下稱翻天公司），被告乙○○係甲○○之秘書，被告丁○○（原名顏銘震）、丙○○係海閣林公司之總經理，被告戊○○、己○○、癸○○係協理，被告庚○○、壬○○係經理，被告辛○○係董事長特助（負責財務），被告子○○（原名吳俊德）、寅○○係業務主任，被告丑○○為襄理，被告卯○○、辰○○（原名史雅茜）、巳○○、午○○（原名蔡宜庭）、未○○、申○○、酉○○、戌○○、亥○○（原名林詩怡）、天○○、地○○、宇○○（原名黃彩惠）、宙○○（原名馮志群）、玄○○（原名史恆華）、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｏ○○（原名李裙鳳）、Ｐ○○均為各級業務員（對外稱為專員、主任）。㈡、甲○○等四十四人以海閣林公司名義，先以少數資金在台東縣綠島鄉（下稱綠島）購得依法不得建造旅館之土地，計建地三筆、農地（應係旱地）八筆，再以集合住宅的名義申請建造執照，隨即以在綠島投資興建五星級休閒渡假大飯店為幌子，渠等均明知海閣林公司僅取得集合住宅建造執照，自始至終無法取得合法旅館使用執照，竟仍共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，由甲○○總管公司業務，乙○○擔任秘書幫忙管理，辛○○負責財務，丁○○、丙○○、戊○○、己○○、癸○○、庚○○、壬○○負責公司內部各級幹部之訓練、考核與管理，並安排業務員至婚友社或上網交友，子○○、寅○○、丑○○負責對客戶說明，自民國九十一年四月間起，由各級業務員至婚友社或上
網交友，以想要和對方交往為藉口，隱瞞沒有合法旅館建築執照之事實，不斷遊說，向不知情之投資人誘騙投資海閣林休閒渡假酒店，每一投資單位為新台幣（下同）十三萬五千元，業務員（沒有底薪）每賣出一單位可抽取獎金（專員為九千元至一萬元不等，主任為一萬三千元），總經理、協理、經理依階級可分別抽取三千元至二萬三千元不等之獎金，所收入之款項均未經過合格之會計師依實際收支情形確實作帳，扣掉管銷及上開業務獎金之後，均流入甲○○私人帳戶內，且海閣林公司位於高雄市新興區○○○路二五一號十二樓之一辦公處所等大批房地產均登記在甲○○私人名下。嗣因該所謂五星級休閒渡假大飯店之營業一直遙遙無期，且被害人繳完款項後，業務員隨即失聯，投資之被害人始知受騙。截至九十四年六月八日經檢察官指揮警方查獲為止，共有被害人一千三百三十六人投資三千六百五十四個單位，詐得金額總計四億九千三百二十九萬元，已查出被害人有林政偉等一百九十六人等情，因認被告等四十四人共同涉犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌。經審理結果，認不能證明被告等四十四人犯罪，因而維持第一審諭知被告等四十四人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合調查所得之一切直接、間接證據，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。㈠、依卷內證據資料所示，①、證人林智雄證稱：當時玄○○跟我說將來要在一起要有好的投資觀，所以才要求我投資綠島開發案，錢核撥後玄○○就不跟我聯絡，玄○○及海閣林公司人員並無說明本案未經屏東（台東）縣政府核准，若當時知悉本情狀，我不可能還願意投資，我有明確跟玄○○說我喜歡她，她有說過如果不投資大家就不用往來，是因為她這樣講我才投資等語（見警一卷第三二八至三三０頁、一審卷二第一七０至一八０頁）。②、證人吳漢忠證稱：玄○○態度很明顯如果我不投資就不往來，她說很穩，但賺多賺少不一定等語（見警一卷第三四八至三五０頁、一審卷二第一八０至一八九頁）。③、證人吳永成（原名吳宣昌）證稱：海閣林公司人員……說一股可分得近萬元，有說過一定會賺，不會賠錢，蓋好後還可以轉賣，講到這個是說為了我們以後，所以我才尊重她等語（見警一卷第三四一至三四三頁、一審卷二第一八九至一九七頁）。④、證人林裕翔證稱：我拿錢出來投資後，陳怡文和辰○○就不和我聯絡，若知道該投資案沒有經過政府許可，我不願意投
資等語（見警一卷第三五九至三六一頁、一審卷二第二二七至二三二頁）。⑤、證人蘇奕維證稱：當時想追求她，也做投資多賺點錢，才跟史雅茜投資海閣林公司的綠島開發案，當時史雅茜或海閣林公司的人有跟我說明紅利的算法，如果當時知道綠島開發案沒有經過政府的許可，我不願意拿錢出來投資等語（見警一卷第三六八至三七０頁、一審卷二第二三三至二四０頁）。⑥、證人李振賢證稱：拿錢出來投資後史雅茜就不和我聯絡，史雅茜及海閣林公司的人有說當年度就可以建造完畢，就可以營運，可以發紅利等語（見警一卷第三八０至三八二頁、一審卷二第二四０至二四五頁）。⑦、證人吳兆森證稱：當初說要蓋五星級飯店，現在只蓋一般飯店等語（見警一卷第三八三至三八五頁、一審卷二第二四五至二五一頁）。⑧、證人蔡能文證稱：史雅茜跟我說投資海閣林公司綠島開發案後每個單位都可以獲利八千元左右等語（見警一卷第三九三至三九七頁、一審卷二第二五六至二六０頁）。⑨、證人李文熙證稱：史雅玲就是在場之辰○○，當時在交友社認識她，她說要跟我交往，說為了爾後的生活或退休後的生活要投資，投資十三點五萬元，時間到時公司會以五十萬元買回股權等語（見警一卷第四０五至四０七頁、一審卷二第二六六至二七０頁）。⑩、證人黃基宸證稱：史雅茜以假名史雅玲和我接觸，鼓吹我去投資，她說如果我與你交往，未來做何打算，她說不投資就不往來，因為她這樣講我才投資，九十四年八月間開始不接我的電話，辰○○或海閣林公司的人有跟我說投資一定會分紅等語（見警四卷第一四八六至一四八九頁、一審卷二第二七一至二七七頁）。⑪、證人翁丁保證稱：Ｂ○○有跟我說將來在一起，要有良好的投資理財觀念，本來我不想投資，她表現出不是很高興的態度，我與她溝通幾次後，就先投資二個單位，Ｂ○○跟海閣林公司人員沒有跟我說綠島開發案未經過台東縣政府核發執照，Ｂ○○說每年可以分到蠻多紅利，我斷斷續續買九個單位後，約Ｂ○○就比較約不出來，打電話給她不是沒有接，就是口氣不好等語（見警一卷第四三０至四三二頁、一審卷三第七五至八七頁）。⑫、證人陳富貴證稱：Ｂ○○跟海閣林公司人員有跟我說該投資案有高獲利，剛開始說我買七個單位，一年可能有幾十萬元獲利，一個單位一年只有幾萬元收入，她說一定獲利，如果沒有這樣的獲利情形，我不會投資，Ｂ○○有跟我說如果不投資就不跟我聯絡了等語（見警一卷第四三五至四三七頁、一審卷三第八八至九四頁）。⑬、被告戊○○供述：公司有提供很多方式讓業務員去找客戶，包含婚友社等語（見警一卷第六十四頁）。被告Ｊ○○、辰○○亦皆供承：公司叫我們到婚友社找客戶等語（見一審卷四第一九九頁）。原判決對於上揭林智雄等人所證各業務員以海閣林公司要在綠島「興建五星級飯店，穩可獲利
」等詞，要求彼等投資，如果彼等知道蓋五星級飯店之開發案未經政府許可，就不會拿錢來投資等不利於被告之證據，全未審酌，並說明其理由，自屬理由欠備。㈡、詐欺罪被害人之交付財物固出於自由意志，然被害人之所以為該財產上之處分，係行為人以欺罔等手段，使人陷於錯誤所致，此與因被強暴、脅迫而喪失意思決定自由而交付財物，可能構成強盜罪者不同。原判決以被害人均「出於自由意志」而決定投資，逕認彼交付財物予被告等人非陷於錯誤（見原判決第四十二頁倒數第七行以下），所為論斷尚有可議。㈢、修正前刑法之常業詐欺罪，以行為人有意圖為自己或第三人不法所有之「主觀犯意」存在，並表現於外，另在客觀上，有施用詐術，使相對人陷於錯誤而交付財物，以遂其不法所有之目的，並以詐欺為業而恃以維生者，為其成立要件。行為人行為時內心有無「不法所有」之犯意，非他人輕易即得察覺，自應深入觀察行為人與被害人之關係、被害人交付財物之原因、行為人使用之方法、行為人取得財物後之處置，以及其事後態度等各項外在客觀因素，予以綜合評析，本於經驗法則與論理法則，以資判斷。本件依卷內證據資料所示，甲○○原任翻天公司負責人，其與黃復杰於九十一年六月至九十二年三月五日間，將翻天公司以興建海閣林休閒渡假酒店名義募集之一億六千餘萬元中之七千二百餘萬元共同侵占（此部分二人均經判刑確定）後，於九十二年四月將翻天公司變更登記為海閣林公司，甲○○續任負責人，公司資本額六百萬元，以「休閒活動場館業」為唯一營業項目（見警五卷第一五四至一五六頁營利事業登記證等資料）。甲○○等四十四人自斯時起，即以興建海閣林五星級飯店召募合夥投資之名義，向被害人等取得鉅額財物；甲○○亦坦承海閣林公司所有協理、經理、特助、業務主任、襄理、專員或業務員祇有一個共同身分即業務員，他們祇是職稱不同，但都要做業務等語（見一審卷四第一九五頁）。如果無訛，甲○○等人似以「對外召募投資」為公司之唯一營業，並以被害人交付之「投資款」分配給全體人員，作為彼等之收入，其餘皆歸甲○○等少數人所有。又觀諸被告等與被害人所簽「合夥預定契約書」，記載投資者與海閣林公司間定位為「隱名合夥」關係，合夥事業總資產及盈餘分配權數以六千單位為原則，海閣林公司提供勞務及技術出資，占總資產百分之六十等語（見警六卷第一五六頁以後）；被告等所印製之書面簡介記載或其網站上宣稱：力求在硬體方面皆能達到國際五星級水準，建三十六間精緻雙人客房、十六間豪華四人房、一間總統套房，有戶外游泳池、西餐廳、露天咖啡房、烤肉區、宴會廳、會議室、PUB 、健身房、中西餐廳等（見警四卷第一七三二至一七三七頁、警六卷第五八至六十頁）；被告等人取得四億九千餘萬元中之五分之二，即一億八千萬元由被告
等人層層抽成，發放行銷業務獎金而納入私囊，祇以三千五百餘萬元在綠島購買合計二千六百餘平方公尺之十一筆土地，土地因面臨之道路寬度不足八公尺等因素，根本不能興建觀光飯店（見偵字第一四五四六號卷第一九四頁），且土地皆登記為甲○○個人所有，係以甲○○名義申請興建「集合住宅」，非以海閣林公司興建觀光飯店之名義申請建造執照，該集合住宅於被告等人被搜索、偵查、起訴後，陸續趕工，至九十五年間始興建完成，房屋基地僅四百四十餘平方公尺（見警六卷第六至八頁、警四卷第一七三三頁），使用執照之起造人亦僅甲○○一人，產權並未登記給海閣林公司或其他合夥人（見警六卷第九至十九頁、第五六至五七頁、一審卷一第二六二至二六九頁），迄至九十六年七月，雖經核准變更為旅館用途，然似從未營運，嗣亦不了了之等情，有相關資料在卷可稽。以上事證倘若非虛，海閣林公司與林智雄等人如係「隱名合夥」關係，被告等何以將合夥財產抽成分配，而不歸入海閣林公司所有？若海閣林公司本有勞務及技術之出資，占總資產百分之六十，該公司原有人力、勞務支出即係出資，不得由合夥財產中支付，何以甲○○等人竟以其中一千五百萬元支付內勤職員薪資，一億八千萬元支付業務獎金？所辯海閣林公司另購買資產花費二千萬元，其來源、去向及憑據為何？所謂支付公司水電與租金花費三千五百萬元之依據何在？甲○○等人主張興建該集合住宅之工程費支付九千萬元，為其興建該房屋之證人賴振東證述工程費九千六百零八萬元（含追加款），然該建造執照上所載全部工程造價僅「一千五百二十六萬元」，何以差異如此鉅大？若係正當、合法之投資，被告等人何須假藉婚友社等男女交往之機會，向意在交往、結婚之多數被害人推銷「投資」，得款後即行失聯？綜合以上一切外在客觀因素予以觀察，被告等人是否以誇大、不實之書面或網站資訊，鼓吹被害人等人投資海閣林公司在綠島興建五星級飯店等詐術，使被害人等人因而陷於錯誤而交付財物，即假合夥興建五星級飯店之名，行詐取財物之實？自非無疑。原審未詳加調查釐清，又將證據割裂，而非綜合全部卷證資料審酌判斷，遽為彼等無罪之判決，難謂無違證據法則及證據調查未盡之違失。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 六 日
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