最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四０一０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十九年四月二十九日第二審判決（九十九年度
上訴字第一二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八
年度偵字第一五八六、一八二三、三八五一號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予李德忠、方文瑞、李銘渥、丁慧芬，合計十五次（即原判決附表〈下稱附表〉一、編號２至８、同附表編號１０至１７部分），以及與方文瑞共同販賣海洛因予莊耀祥、李德忠各一次（即附表一編號１、９部分）等犯行，罪證均明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判適用刑法第五十九條規定，仍論處上訴人販賣第一級毒品共十五罪，及共同販賣第一級毒品二罪之罪刑，並依法定其應執行之刑為有期徒刑十六年，以及為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人否認販賣海洛因予李銘渥（即附表一編號１４部分），以及上訴人之海洛因來源康國輝，非因上訴人之主動陳述而被查獲，不合毒品危害防制條例所定減輕其刑要件，亦予指駁、說明。從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決事實認定上訴人與方文瑞就本案販賣有犯意之聯絡，並推由方文瑞出面至交易地點販賣海洛因予莊耀祥、李德忠二人；卻未說明認定二人有犯意聯絡之事實，其所憑之依據及認定之理由，已有理由不備之違法。縱認方文瑞確曾出面為上訴人送交海洛因予莊耀祥、李德忠，然方文瑞「為」上訴人「送交海洛因」之行為，係基於共同犯意抑幫助之犯意，原審未調查審認，亦有調查未盡之違法。又原判決認上訴人與方文瑞共同販賣海洛因予莊耀祥及李德忠之時間，分別係民國九十七年（下同）十一月十四日及十二月二十八日。果如此，上訴人如何能於上開期間內之十一月十六日販賣海洛因予方文瑞？足見原判決
認定上訴人與方文瑞共同販賣海洛因予莊耀祥及李德忠之事實，毫無依據，係單純推測之詞。㈡、原判決理由先謂：「上開事實，迭據被告甲○○（上訴人，下同）於原審及本院審理時坦承向康國輝多次販入第一級毒品海洛因，並於附表一所示時、地分別販賣第一級毒品海洛因給證人莊耀祥、李德忠、李銘渥、丁慧芬、方文瑞等人」；繼謂：「……雖被告甲○○於本院審理中翻異前詞，否認此部分（按即附表一編號１４販賣海洛因予李銘渥部分）之犯行」各等語。顯有理由前後矛盾之違法。且上訴人於原審審判期日否認販賣海洛因予李銘渥，並明指莊耀祥不利上訴人之指證係不實。詎原判決卻謂上訴人於原審審理時坦承不諱云云，顯有認定事實與卷存證據不符之違法。且有關上訴人販賣海洛因予莊耀祥、李德忠部分，原判決謂「業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱」。惟此與判決所援引之「原審卷第156 頁背面、第158頁背面及第159頁」，不相適合，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、上訴人於偵查中供出海洛因上源為康國輝，且檢、警於第一次搜索上訴人時，確未一併追查康國輝，足見警方縱對康國輝有所懷疑，仍係因上訴人之供述始查獲。原判決僅依台灣台南地方法院檢察署之覆函及黃文志、郭仲正不實之證言，認上訴人不符毒品危害防制條例所定之減輕其刑要件，亦有判決不適用法則之違法等語。
惟查：㈠、原判決事實欄記載：「……甲○○另與方文瑞（業經判決確定）基於販賣第一級毒品海洛因之共同犯意聯絡，於附表一編號１及編號９之時間、地點，推由方文瑞出面到交易地點販售海洛因毒品予莊耀祥及李德忠二人……」（見原判決第一頁倒數第一行至第二頁第三行）。判決理由並說明：上訴人與方文瑞有於附表一編號１、９之時、地，共同以各該編號所示之方式、價格，販賣海洛因予莊耀祥與李德忠等情，業據上訴人於本院審理時坦承不諱，方文瑞亦承認有為上訴人送交海洛因給莊耀祥及李德忠之事實，核與莊耀祥、李德忠於警詢、檢察官偵訊時證述之情節大致相符，並有通訊監察譯文（下稱監聽譯文）可佐等情（見原判決第二頁倒數第二行至第三頁第十二行），進而謂：上訴人與方文瑞就附表一編號１、９之犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯等語（見原判決第七頁四、）。實已敘明上訴人與方文瑞就販賣海洛因予莊耀祥、李德忠，有行為分擔之依據。其次，交付海洛因，係完成海洛因販賣所必要，為犯罪構成要件之部分行為；方文瑞復向上訴人購買海洛因多次（如附表一編號１０至１３），足見其為上訴人出面交付海洛因予莊耀祥、李德忠時，明知上訴人意在販賣，其與上訴人有販賣海洛因之犯意之聯絡，足可認定。原判決關於此部分之說明雖略有疏略，因不影響於判決之結果，即不得指為違法。㈡、上訴人於第一審審判
期日及原審準備程序期日，於審判長或受命法官訊問對被訴事實之意見時，均稱：我都認罪（見第一審卷第一五六頁反面、原審卷第四八頁反面）。則原判決記載：「上開事實，迭據被告甲○○於原審及本院審理時坦承……，並於附表一所示時、地分別販賣第一級毒品海洛因給證人莊耀祥、李德忠、李銘渥、丁慧芬、方文瑞等人……」等語（見原判決第二頁乙、一、），與卷存證據，即無不符。又因上訴人於原審審判期日陳指：「（李銘渥部分）根本就不是我賣給他的，……」等語（見原審卷第九五頁），原判決乃謂：「……雖被告甲○○於本院審理中翻異前詞，否認此部分之犯行，然其於本院準備程序時亦已坦承犯行……」（見原判決第四頁㈣）。所為之說明與卷存證據亦無不符，更無理由前後矛盾情形。原判決行文時未嚴格區別「準備程序期日」及「審判期日」，並將二者泛指為「審理」時，核僅係用語之問題。上訴意旨指係判決理由矛盾，應有誤會。再者，原判決記載：「被告甲○○與方文瑞有在……，販賣……海洛因予莊耀祥與李德忠等情，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見原審卷第156 頁背面、第158頁背面及第159頁）」（見原判決第二頁倒數第二行至第三頁第三行）。從形式上觀察，所載「於本院審理時坦承不諱」，與「見原審（第一審）卷第……頁」各等語，雖有扞格。然稽諸原判決援引「原審」卷之頁碼併其內容，可知原判決所謂：「本院審理時坦承不諱」，應係「原審（指第一審）審理時坦承不諱」之筆誤，此與認定事實與所援引證據資料不符之證據理由上之矛盾情形，尚有不同。自不得指為違法。㈢、購毒者向某人購毒，復與該某人共同販毒之情形，並非鮮見，亦非不可能。依原判決之認定，上訴人與方文瑞共同販賣海洛因之時間為十一月十四日及十二月二十八日（見判決附表一編號１、９）；而上訴人販賣海洛因予方文瑞之時間為十月八日、十一月七日、十一月九日及十一月十六日（見判決附表一編號１０至１３）。兩者之日期或時間均無重疊；原判決認上訴人與方文瑞共同販賣海洛因，已敘明所憑之證據及其認定之理由，復如上述。則上訴意旨指摘原判決毫無依據，即認定上訴人與方文瑞共同販賣海洛因予莊耀祥及李德忠云云，顯有誤會。㈣、有關上訴人是否供出毒品來源，因而破獲康國輝部分。原判決據台灣台南地方法院檢察署函文、員警黃文志、郭仲正之證述、上訴人獲案後之供述情形，以及卷附之監聽譯文等證據資料，綜合判斷，認警方於九十七年十一月間即已知悉上訴人之毒品來源係康國輝，後者所涉販賣毒品案件並非因上訴人之主動供述而查獲（見原判決第五、六頁）。經核並無不合。且稽諸卷附監聽譯文，自九十七年十月間起至十一月間，上訴人與康國輝間即有密集之電話聯絡，內容包含：「（這甘蔗很糖）、（跟二水的甘蔗一模一樣）」、「半
個，我在路上，不用在（再）打了」、「（剛才那包）、（不夠，這裡沒有一錢）」、「我現在人在麻豆，我先拿一萬過去給你」、「（我要那個還有嗎）、（有），（半個給我）」等語（見警卷第二七０頁以下）。足以印證台灣台南地方法院檢察署函文及員警黃文志、郭仲正之證述。警方依上開監聽譯文內容，認康國輝與上訴人間有毒品之交易，即與毫無根據之單純懷疑不同。警方於九十八年一月二十一日搜索上訴人住處之同時，縱未對康國輝有調查作為，已無關上訴人得否獲邀毒品危害防制條例第十七條所定供出毒品來源，因而破獲之減輕其刑寬典（上訴人行為後修正為第十七條第一項）。上訴意旨就原判決已論斷、說明之事項，再為爭執，難謂係適法之上訴理由。依上說明，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十九 日
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