最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四００五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳文升律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國九十九年五月五日第二審更審判決（九十八年度重
上更㈠字第二五六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十
四年度偵字第一０三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄載為：「上訴人即被告甲○○（下稱被告）與程國慶、程鳳翔共同意圖營利，……連續……販賣安非他命予江阿真」，然理由欄分別載為：「被告與程鳳翔確有共同販賣安非他命予江阿真之情」及「程國慶亦於本案上訴審時坦認其與被告共同販賣安非他命予江阿真之情」，被告似僅分別與程國慶、程鳳翔共同販賣安非他命予江阿真，而三人之間如何構成共同正犯，卻未見說明，有理由不備之違背法令。㈡、依毒品危害防制條例第二條第二項第二款之附表二所列，「安非他命」與「甲基安非他命」為不同種類之第二級毒品。本件扣案如原判決附表二編號二所示之物品，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，含有第二級毒品「甲基安非他命」成分，則被告所販賣者，是否為第二級毒品「甲基安非他命」，非無疑義。原判決未予查明，應有調查職權未盡之違誤。㈢、刑法第五十九條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。原判決所謂：「本件未扣得大量毒品、每次販賣毒品犯行所得款項尚非鉅額，難與大盤、中盤毒梟等情同視」之情，係屬犯罪情節輕重及刑法第五十七條法定刑內從輕科刑之範疇，並未敘明被告究竟有何特殊之犯罪原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有可憫恕之情狀，竟以「情輕法
重」而逕依刑法第五十九條酌減其刑，有理由不備及適用法則不當之違法。㈣、原判決附表二編號一、二所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，均諭知沒收銷燬之。乃原判決竟未為沒收銷燬之諭知，於法未合。再如原判決附表二編號三所示電子磅秤一個，既為被告所有，且供犯罪所用之物，原判決漏未諭知沒收，亦有未洽等語。被告上訴意旨略稱：㈠、本件實施之通訊監察，固依檢察官職權核發通訊監察書在案，惟依通訊保障及監察法第十五條規定，實施通訊監察後，通訊監察案件之執行機關於監察通訊結束時，應即敘明受監察人之姓名、住所或居所報由檢察官陳報法院通知受監察人。本件實施通訊監察後，未為此項陳報，程序不合，所得證據不具證據能力。㈡、毒品危害防制條例第十七條供出毒品來源，因有寬減或免除其刑之規定，易於引導施用毒品之人誣陷他人以求減輕或免除其刑，所為供述之憑信性堪虞，自應有補強證據始予採認。原判決遽信江阿真所為說詞，採證認事違背證據法則。㈢、毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之目的為犯罪之構成要件。原判決僅於事實欄記載被告與程國慶、程鳳翔共同意圖營利，但於理由欄並未說明如何與程國慶、程鳳翔共同意圖營利，有理由不備之違背法令等語。
惟查：㈠、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。本件原判決理由所述，被告分別與程國慶、程鳳翔共同意圖營利，販賣第二級毒品安非他命，縱程國慶與程鳳翔之間欠缺直接之犯意聯絡，惟因分別與被告成立共同正犯之故，程國慶與程鳳翔間接成立共同正犯。從而，原判決事實欄載為「甲○○與程國慶、程鳳翔共同意圖營利，販賣第二級毒品安非他命」等語，於法並無不合，檢察官上訴意旨㈠所為指摘，誠屬誤會。㈡、原判決係依憑本件通訊監察資料、扣案行動電話，佐以江阿真之證詞、程國慶、程鳳翔之供詞，認定被告與程國慶、程鳳翔共同意圖營利，連續販賣「安非他命」予江阿真，並認定如原判決附表二編號二所示之「甲基安非他命」與本件被告犯罪無關聯，則被告販賣之「安非他命」與扣案之「甲基安非他命」，兩者涇渭分明。檢察官上訴意旨㈡猶混為一談，執以指摘原審調查未盡，殊屬無稽。㈢、刑法第五十九條酌量減輕其刑與第五十七條法定刑範圍內量刑，固屬兩個截然不同之概念。惟兩者均屬法律賦予事實審裁量之權。原判決既已審酌被告僅販賣予一人，數量微小，並與大盤、中盤毒梟等嚴重戕害人民健康之情形比較，如科以販賣第二級毒品罪法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，認情輕法重
，非不可憫恕，業已敘述酌量減輕其刑之理由。本院基於法律審對於法律賦予事實審裁量之權，不宜過度潛越之原則，難謂其理由不備。檢察官上訴意旨㈢所為指摘，則不足取。㈣、本件扣案如附表二編號一、二所示之海洛因、甲基安非他命，原判決既認定與被告販賣毒品安非他命之犯行無何關聯，並敘明無從認定與起訴並判罪部分無裁判上一罪之關係，縱屬刑法上應義務沒收之物，亦毋庸於本案判決主文項下併為沒收之宣告，於法並無不合。又認定原判決附表二編號三所示電子磅秤，與本件犯罪無關聯，並敘明因而不諭知沒收，於法亦非未洽。檢察官上訴意旨㈣堅指原判決應諭知沒收，委屬無據。㈤、通訊保障及監察法基於隱私權之維護，對於通訊監察設有證據能力與損害賠償之機制，前者對於違法實施通訊監察定有監察結果不得作為證據之規定，第五條第五項、第六條第三項、第七條第三項是例，惟如合法通訊監察結束後，未通知通訊監察之實施與通訊監察結束後之通知受監察人之情形，其違反行政作業程序，該法第十五條及通訊保障及監察法施行細則第二十七條並無監察結果不得作為證據之規定，應僅生損害賠償問題。被告上訴意旨㈠執違反行政作業程序之事由主張所得證據無證據能力，尚有誤解。㈥、原判決所認定江阿真向被告購買安非他命之事實，非但經江阿真在檢察官訊問時結證屬實，原審並查核江阿真所述通聯之行動電話、指認其與被告交易無訛，又有監聽譯文為證，事證明確。被告上訴意旨㈡所謂欠缺補強證據，要屬無稽。㈦、關於被告販賣安非他命予江阿真具有營利意圖一節，原判決依憑「販賣毒品罪係重罪，政府嚴以查緝，若無利可圖，豈甘冒重刑而販賣之理。」況被告若非營利，何須設帳冊記載。被告上訴意旨㈢重做事實爭辯，非適法上訴第三審之理由。㈧、綜上，檢察官及被告上訴意旨徒憑己見，指摘原判決不當，均非適法之上訴第三審理由。檢察官及被告之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十九 日
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