最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三九九八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張居德律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十七年四月三十日第二審判決（九十六年度上
訴字第三００六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五
年度偵字第二七八八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發交智慧財產法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台中市○區○○路一六一號一樓「國安藥局」之實際負責人，其與陳琪雄（該藥局之登記負責人及藥劑師，另案經判處罪刑）、陳孟甫（該藥局僱用之藥劑師助理，另案經判處罪刑確定）有原判決事實欄所載，共同販賣含有第四級毒品 Zolpidem（佐沛眠）成分之藥物「STILNOX」（使蒂諾斯），第四級毒品一粒眠（內含 Nimetazepam，即硝甲西泮成分，於民國九十五年八月八日改列為第三級毒品），及使用仿冒他人之註冊商標名稱及圖樣於膠囊、外包裝之商品即偽藥「Stilnox（使蒂諾斯）」、「 Reductil（諾美婷）」等犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依集合犯、想像競合犯（同時觸犯販賣第四級毒品、販賣偽藥、違反商標法）及九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例，從一重論處上訴人共同販賣第四級毒品罪刑（處有期徒刑一年十月，並為相關之沒收宣告），固非無見。
惟查：㈠、所謂「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。是刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。而是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷。而販賣毒品及偽藥之行為，在本質上並不當然具有反覆、延續實行之特徵，況依毒品危害防制條例第四條第一、二、三、四項販賣各級毒品罪，及藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥、禁藥罪之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故販賣毒品罪及販賣偽藥罪，自均非集合犯。又刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行時，始刪除第五十六條連續犯之規定，將在刑法上本應各
自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而就有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上採一罪一罰。因此在上述刑法修正生效前，有多次販賣毒品及多次販賣偽藥之行為，且符合連續犯之規定時，即應依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，而採用較有利於行為人之法律處斷。本件原判決認定上訴人販賣上述第四級毒品及偽藥之犯罪時間，係自九十四年六、七月間某日起，至同年十一月二十四日遭查獲時止，均在上述刑法修正生效前。另查證人陳琪雄於警詢及偵查中分別供稱：或係自九十三年十月起，或係從九十四年六、七月起，開始販賣上開藥品予客人等語（見警卷第三頁，九十五年度偵字第三九六七號卷第十九頁）；證人陳仕進於警詢中亦供稱：其向國安藥局購買一粒眠（紅豆藥丸）兩次，一次為九十四年十一月二十一日，另一次為九十一年十一月二十四日等語（見警卷第十五至十八頁）；如果屬實，上訴人於上述刑法修正前似有多次販賣第四級毒品及偽藥之犯行。乃原判決並未就上訴人上開多次販賣第四級毒品及偽藥之犯行，是否符合修正前刑法連續犯之規定予以論斷，並為新舊法之比較適用，反謂上訴人販賣第四級毒品、偽藥等行為，應各自評價為包括一罪之集合犯，不生以修正前刑法連續犯規定處斷之問題云云（見原判決第十四頁第十七至二十三行），就上訴人之多次販賣第四級毒品及偽藥犯行，以集合犯論以一罪，自有適用法則不當之違法。㈡、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。上訴人否認知悉販賣之「使蒂諾斯」含有第四級毒品成分，辯稱並無販賣第四級毒品之主觀犯意等語。依原判決附表編號一「備註」欄及理由壹、乙、二、㈢所載，上訴人等販入之「使蒂諾斯」偽藥有白片包裝及紅片包裝兩種，經鑑定結果，其中白片包裝之藥錠含有第四級毒品Zolpidem（佐沛眠）成分，其餘紅片包裝之藥錠之有效成分則為Zaleplon（扎來普隆）。可見上訴人販入之「使蒂諾斯」偽藥所含成分並不相同，亦非均含有Zolpidem（佐沛眠）成分，則上訴人辯稱其不知販賣之「使蒂諾斯」含有第四級毒品成分等情，似非全然無據。原判決對於上訴人販入之「使蒂諾斯」偽藥何以有兩種不同成分，以及有何積極證據足以證明上訴人明知上開白片包裝之「使蒂諾斯」含有第四級毒品Zolpidem（佐沛眠）成分，均未進一步釐清，僅以依行政院衛生署網站公告之「使蒂諾斯」藥品真品仿單資料，真品之「使蒂諾斯」即含有Zolpidem（佐沛眠）成分，上訴人具藥劑師資格，又實際經營藥局，衡情應不可能不知云云（見原判決第十頁倒數第十至二行），以幾近擬制推測之方式，為不利於上訴人之論斷，自與證據法則有違。㈢、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求
之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。依起訴書犯罪事實欄所載，檢察官起訴上訴人販賣上述第四級毒品及偽藥之犯罪時間，係自九十三年十月間某日起，至九十四年十一月二十四日零時許遭查獲為止。原判決於事實欄認定上訴人販賣上述第四級毒品及偽藥之犯罪時間，為自九十四年六、七月間某日起，至九十四年十一月二十四日零時許遭查獲為止。至於九十三年十月某日起至九十四年六、七月間某日之前之該段時間內，上訴人究竟有無起訴書所指販賣上開第四級毒品及偽藥之犯行，原判決完全未予論斷說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又智慧財產案件審理法於九十六年三月二十八日制定公布，自九十七年七月一日施行；智慧財產法院亦於九十七年七月一日成立。關於智慧財產刑事訴訟之審判事務，由智慧財產法院依智慧財產法院組織法之規定掌理之。本件係於智慧財產案件審理法施行後繫屬於本院，依該法施行細則第五條第二項規定，本法施行前已繫屬於最高法院之智慧財產刑事案件，或本法施行後不服高等法院裁判之刑事案件，經最高法院撤銷者，除由最高法院自為裁判者外，應發交智慧財產法院或依刑事訴訟法第三百九十九條但書規定逕行發交第一審法院裁判。又依智慧財產法院組織法第三條第二款規定：「智慧財產法院管轄因刑法第二百五十三條至第二百五十五條、第三百十七條、第三百十八條之罪或違反商標法、著作權法、公平交易法第三十五條第一項關於第二十條第一項及第三十六條關於第十九條第五款案件，不服地方法院依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告之刑事案件。但少年刑事案件，不在此限。」本件原判決認上訴人想像競合犯商標法第八十二條之明知為未得商標權人同意而使用相同註冊商標於同一商品而販賣罪部分，係屬智慧財產法院組織法第三條第二款所列智慧財產法院管轄之刑事案件。雖智慧財產法院組織法及智慧財產案件審理法等相關法令，就屬及非屬智慧財產法院管轄，而具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，俱未規定究應由智慧財產法院或高等法院審判。然稽諸智慧財產案件審理法第二十五條第一項、第二項規定：「不服地方法院關於第二十三條案件依通常、簡式審判或協商程序所為之第一審裁判而上訴或抗告者，除少年刑事案件外，應向管轄之智慧財產法院為之」、「與第二十三條案件有刑事訴訟法第七條第一款所定相牽連關係之其他刑事案件，經地方法院合併裁判，並合併上訴或抗告者，亦同。但其他刑事案件係較重之罪，且案情確係繁雜者，智慧財產法院得裁定合併移送該管高等法院審判。」即刑事訴訟法第七條第一
款所列一人犯數罪之相牽連案件，原則上歸智慧財產法院管轄，例外始由智慧財產法院裁定移送該管高等法院。刑事訴訟法第七條第一款所列之相牽連案件，既原則上歸智慧財產法院管轄，則基於同一法理，具有裁判上一罪關係，依法從一重之非屬智慧財產法院管轄罪名處斷之案件，與智慧財產權之判斷有關，自亦應歸智慧財產法院管轄。爰將本件發交智慧財產法院更為審判。原判決理由貳（原判決誤繕為「理由乙」）不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦一併發交。又上訴人行為後毒品危害防制條例部分條文已於九十八年五月二十日公布修正，有無新舊法比較適用問題，宜一併注意。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，智慧財產案件審理法第一條、智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十九 日
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