最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三九五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 袁烈輝律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 劉嘉堯律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 李慶松律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十九年三月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第二０
四０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第
二九五二三號、九十七年度偵字第六０一三號；追加起訴案號：
台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第八五０五、八五二六
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、乙○○、丙○○部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、丙○○有原判決事實欄所記載加重強盜、非法剝奪行動自由及未經許可持有改造手槍、子彈等犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論乙○○、丙○○以意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪，分別處有期徒刑捌年陸月、捌年，並均為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於乙○○、丙○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述指駁。乙○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、法務部調查局（下稱調查局）民國九十八年四月十七日調科參字第09800218530 號鑑定通知書，就彈道痕跡比對鑑定，鑑定結果二、記載「送鑑時滑套內撞針擊發機構鏽蝕並欠缺拉彈勾，由於撞針擊發機構鏽蝕，致機械操作時撞針力道不足」，係詳細拆解檢視槍枝材質及結構，明確查出滑套欠缺拉彈勾及撞針機構鏽蝕之缺失，且依該鑑定通知書鑑定結果第十二，可知槍枝管制編號0000000000號改造手槍（下稱系爭改造手槍）及0000000000號改造手槍之膛線差異極微，如欲以發射後之子彈造
成之膛線刮痕判斷是何槍枝所發射極有困難，顯較內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十七年三月十三日刑鑑字第0970034352號槍彈鑑定書及九十七年三月二十七日刑鑑字第0970045001號函可採，可見系爭改造手槍自始即無法擊發並不具殺傷力，乙○○不可能持該槍枝於金友富超市前射擊。且刑事警察局九十八年六月四日刑鑑字第0980064031號槍彈鑑定書與調查局之鑑定結果，均認客觀上並無確切證據足證系爭改造手槍即為乙○○於案發當日持用之槍枝，又彈殼與槍枝亦無法有合理或因果關係連結。原判決對上開有利乙○○之證據不予採納，僅以「鏽蝕情況，可能係因扣案後保存方式、場所不佳所致」，未對「欠缺拉彈勾」作合理解釋，亦未說明為何排除乙○○係使用管制編號0000000000號之改造手槍與不採調查局鑑定結果二、之理由。而調查局鑑定結果與刑事警察局鑑定結果不同，有無可能因鑑定誤差或疏失導致結論不同？再調查局鑑定報告認：送鑑時滑套內撞針擊發機構鏽蝕並欠缺拉彈勾等語，槍枝內之「拉彈勾」不可能在刑事警察局鑑定時存在，到調查局鑑定時就「鏽蝕不見」，且「拉彈勾」存否是否影響槍枝有無殺傷力？原審均未調查，即為乙○○、丙○○不利之認定，而有應於審判期日調查之證據未予調查與判決不備理由之違法。㈡、被害人丁○○當時身上尚有新台幣（下同）九百元，倘乙○○有強盜犯意，豈會僅取走被害人之手機，且始終未問及被害人身上是否有其他金錢、金融卡或值錢財物，可見乙○○強取被害人之手機及衣物，係為防止其對外求援報警，並無為自己或他人不法所有之意圖。原審未查明乙○○、丙○○取走手機及衣物後，是否有繼續持有或使用等事實，逕為不利乙○○、丙○○之認定，有判決不備理由及適用法則不當之違法。且並無丙○○犯罪後使用該手機之證明，應僅觸犯毀損物品罪，原審判決違背經驗法則等語。乙○○上訴意旨另略稱：㈠、原判決以證人即共同被告林家豪（業經原審判刑確定）之警詢時間較早，認該證言較可採，排除林家豪於審判中具結所為陳述，且未以證人於審判外陳述之外部附隨環境或條件比較判斷，而以證據證明力反向推論林家豪、李嘉浚之警詢證述有證據能力，採證違背證據法則。又原判決對被害人、吳柏樑、李嘉浚之偵查陳述及林家豪之警詢供述，以乙○○及其選任辯護人未爭執其證據能力或聲明異議，逕認具有證據能力，未說明上開證據之適當性，有理由不備之違法。㈡、被害人於案發前並不認識乙○○，未與乙○○講過話，其於案發時被膠帶貼住雙眼，僅憑聲音即認定乙○○有參與，對於認識多年之林家豪反而認不出來，其證詞顯難採信。且被害人、林家豪之證詞反覆，顯係避重就輕或出於臆測，不足為認定乙○○犯行之證據。又林家豪有瑕疵之證述，並無補強證據可擔保其真實性，原判決以之為認定乙○○犯罪
之證據，有適用法則不當之違法云云。丙○○上訴意旨另略以：林罐均被訴涉犯本件加重強盜罪嫌部分，業經國防部中部地方軍事法院以九十七年訴字第一０六號判決無罪，原判決事實及理由將林罐均認定為共同正犯，顯與事實不符，有調查未盡之違法等詞。惟查：㈠、科學鑑定證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決所援引之警方現場採證相片、刑事警察局九十七年二月二十七日刑鑑字第0970001549號槍彈鑑定書、九十七年三月二十七日刑鑑字第0970045001號函（見第八五二六號偵卷第十五頁），係說明將系爭改造手槍循實際試射方式後，取得試射之彈頭、彈殼，經與該局涉案檔存資料比對結果。發現試射彈頭與台中縣警察局九十六年十二月十三日霧警偵鑑字第0960500530號刑事案件證物採驗紀錄表送驗之「丁○○遭槍擊案」證物中彈頭三顆之特徵紋線相吻合，認係由該槍枝所擊發等情，則原審依憑上揭證據，論述系爭改造手槍可擊發且具有殺傷力等旨，核與採證法則並無不合，乙○○、丙○○上訴意旨爭執該改造手槍自始即無法擊發並不具殺傷力，無證據足證該槍枝即為乙○○於案發當日持用之槍枝，另彈殼與槍枝無法有合理或因果關係連結云云，並非適法之上訴第三審理由。又原判決就調查局函覆稱送鑑之系爭改造手槍，送鑑時滑套內撞針擊發機構鏽蝕並欠缺拉彈勾，由於撞針擊發機構鏽蝕，致機械操作時撞針力道不足等語，已依憑調查局九十八年四月十七日調科參字第09800218530 號鑑定通知書所另載：「十三、前述甲、乙、丙組彈殼底部由於腐蝕或缺損……」等情，敘明該槍枝會發生鏽蝕情況，可能係因扣案後保存方式、場所不佳所致，自難以該槍枝經調查局認無法擊發，即認該槍自始即無法正常擊發等旨，所為論述核與槍枝發射後應妥適擦拭後保管以避免發射火藥殘跡鏽蝕之經驗法則並無不合。再調查局並未就該槍枝為實際試射，且僅比對彈頭並未比對彈殼，則原判決既採信證明力較高之實際試射鑑定之刑事警察局鑑定報告，以及說明乙○○係使用系爭改造手槍，自無庸說明不採調查局鑑定結果與排除乙○○係使用管制編號0000000000號之改造手槍之理由。又系爭改造手槍縱然欠缺「拉彈勾」但其具有殺傷力，既經原審調查、論斷綦詳，業如上述，則「拉彈勾」之裝置，於槍枝有何輔助之功能，即與本件待證事實無涉，原審未就此另為無益之調查或予以特別之論述，於法並無不符，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。㈡、原判決已說明乙○○、丙○○夥同林家豪、林罐均、甲○○等人，同時分持槍枝、棍棒、刀械圍毆施暴落單之被害人，將其蒙眼綑綁強押上山，並
共同強取被害人之二支手機及衣物，被害人被釋放時僅著內褲狀極悲慘，顯見乙○○、丙○○等人主觀上確有持具殺傷力槍枝等兇器，施強暴傷害、強押被害人至其不能抗拒而取其財物之犯意，且相互遂行犯行之目的，應對全部發生結果共同負責。又乙○○、丙○○等人強取被害人二支手機及衣物，侵害他人財產法益，事後亦未將財物返還被害人，足徵其等主觀上有不法所有意圖，不論其等犯罪動機是否兼有防止被害人以手機對外求援或加以羞辱之意，均不影響其等共同強盜犯行之成立等旨甚詳。且以丙○○、乙○○所辯無強盜犯意云云，皆無可採等情。俱依卷證審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，並無違法情事。乙○○、丙○○上訴意旨就此指摘，顯非合法之上訴第三審理由。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘逕予排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。因之，就同一證人採用其於警詢與審判中不符部分之先前陳述，乃事實審法院採證職權之合法行使。原判決已說明林家豪之警詢陳述，對於其餘共同被告而言，固屬傳聞證據，惟其警詢陳述距案發日較近，記憶較為深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，且當時其亦不及詳細權衡自己或其他共同正犯之利益得失，較無可能出於迴護動機而虛捏不實。是由林家豪於警詢及第一審時之外在客觀環境比較，應以其警詢陳述較具特別可信性，且為證明犯罪存否所必要，就先後陳述不符部分，其警詢筆錄依刑事訴訟法第一百五十九條之二之傳聞證據例外規定具有證據能力。且說明林家豪、李嘉浚各以被告身分在偵查中或第一審時所為陳述，對於其餘共同被告而言固屬傳聞證據，雖因當時其等非立於證人地位而未經具結，然前揭共同被告均已於第一審時以證人身分具結陳述，其餘共同被告及其選任辯護人亦未能具體指陳上開偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一之規定，均得作為證據。又被害人及吳柏樑於偵查中經具結之證詞，查無顯不可信之情況，復於第一審具結作證，給予被告及其選任辯護人、檢察官對該等證人詰問之機會，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項傳聞證據之例外規定，應認其等於偵查中之陳述仍具證據能力。所為論斷，於法俱無不合，乙○○上訴意旨指摘原判決有採證違背證據法則與理由不備之違法，亦非適法
之第三審上訴理由。㈣、原判決綜核被害人於偵查、第一審及原審時明確指證略以：當時自黑色小客車右後座開槍者即為乙○○，伊之前就有看過乙○○，認得他的臉及手上的刺青，乙○○持槍押伊上車，坐在右後座，將伊夾在後座中間，途中不斷出言威嚇，說如果亂動要讓伊死。伊被押上山後，乙○○質問伊與紀景倫的關係，後來是乙○○的朋友叫伊向乙○○求情，伊才向乙○○求情等語，並採用證人紀景倫於第一審證稱略以：案發當時，有看到乙○○坐在黑色小客車右後座開槍等語。與證人A1（人別資料詳卷）於第一審證稱略以：於監視器影像中，有看到乙○○、林家豪二人；乙○○的臉型是瘦長的，理平頭、有刺青，矮矮瘦瘦的，本案未有他人指示或提示伊指認乙○○等語（見第一審卷㈠第二四一至二五二頁）。復詳細論述第一審勘驗九十六年十二月七日凌晨一時五十三分許起，「金友富超市」前案發經過之監視器影像光碟動態影像之結果等證據資料，憑以認定乙○○、丙○○等人確有本件犯行之論據。而以林家豪於第一審雖一度改證稱：砸車當天很暗看不清楚，是聽到別人說綽號「老鼠」之乙○○也有來，忘記是何人說的云云，顯為迴護乙○○而刻意模糊淡化之前所為具體指證，其翻異之詞並無可採，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁，復以前述被害人、林家豪陳述證據以外之補強證據為憑，所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。乙○○上訴意旨任意指摘原判決採證違法云云，仍非適法之第三審上訴理由。㈤、他案判決並無當然拘束本案判決之效力，法院仍應依其調查審理之結果，本其獨立審判及自由心證之職權妥適裁判。本件起訴書記載林罐均與丙○○、乙○○、林家豪、甲○○等人共為本件犯行，而國防部中部地方軍事法院九十七年訴字第一０六號林罐均強盜案件之判決，係以該案之卷存證據資料，尚不足以證明林罐均之犯行，然本件原判決論斷林罐均為共同正犯，其中之直接證據為第一審勘驗監視錄影，結果之一為：「一時五十四分二十七秒一位男子騎機車後載一男子繞行現場，並拋下一根棍棒於地上。一時五十四分三十三秒，一位著黑色上衣、戴黑色口罩、貌似林罐均者（下稱丙男）隨撿起地上棍棒。」（見原判決第十頁第一至四列），且經林家豪明確證稱監視器翻拍畫面中標示之一人為林罐均（見原判決第十一頁第十八至二十列），是原審依據其調查所得而為事實之認定，核與證據法則既無違背，自不受前述國防部中部地方軍事法院判決結果之拘束，丙○○亦無從執此為第三審上訴理由。乙○○、丙○○其餘上訴意旨，經核或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其二人上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○部分
查上訴期間為十日，自送達判決後起算；期間之計算，依民法之規定。刑事訴訟法第三百四十九條前段、第六十五條定有明文。又以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入；於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之，民法第一百二十條第二項、第一百二十二條定有明文，本件上訴人甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審判決後，判決書於九十九年三月二十六日合法送達甲○○於第二審具保之刑事被告保證書所記載以及審理期日陳明之居所地（見原審卷㈢第九七頁、卷㈣第六一頁背面），由其受僱人即台中市福聯新城丙社區管理委員會人員簽收，有送達證書附卷可按。因其居所在原審法院所在地，無在途期間可言，又其上訴期間之末日即九十九年四月五日為放假之民俗節日，應以次日代之，而於九十九年四月六日屆滿，乃竟延至九十九年四月七日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十八 日
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