最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三九四０號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住高雄市左營區半屏山後巷40號
居同上市○○○路484號4樓之2
（另案在高雄第二監獄執行中）
乙○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住高雄市○○區○○街2巷35號5樓之3
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國九十九年四月七日第二審更審判決（九十
八年度重上更（一）字第一二六號；起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署九十三年度偵字第一四一一七、一四一一八號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○、乙○○與黃盟偉（係乙○○之子，通緝中）共同基於營利之概括犯意，先向不詳姓名者販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，再以0000000000號行動電話作為聯絡工具，在高雄市○○區○○街五七六號六樓之一租屋處，出售毒品給不特定之人，其方式為由黃氏父子接聽買方來電，甲○○前往約定地點交貨。其中，㈠、於民國九十二年七月中旬某日二十三、二十四時許，在同市○○區○○路「大樂賣場」附近，出售不詳數量之甲基安非他命給林堂臨，得款新台幣（下同）三千元。㈡、同年九月底某日，在上揭租屋處樓下前，出售不詳數量之甲基安非他命給黃宇綾，得款二千元。㈢、同年十月一日上午二時許，仍在上揭租屋處樓下前，出售甲基安非他命不詳數量給陳志龍，得款一千元。㈣、同年月初某日，在同市○區○○路「上光眼鏡行」附近，出售不詳數量之甲基安非他命給黃宇綾，得款二千元。嗣於同年月八日上午，經警在上揭租屋處內搜獲海洛因三十五小包（毛重八．三公克）、另海洛因七小包（毛重三十八．二公克）、安非他命（毛重十二．二公克）、電子磅秤一台、毒品壓縮工具三個、分裝夾鏈袋（大型八十八個；中型一一六個；小型二三六０個）、現金十六萬元、帳冊二本、行動電話機二支（其中一支為上揭行動電話號碼所用）、租賃契約書及一批足供施用毒品之針筒、吸食器、殘渣袋，另在同址地下二樓停車場，呂世彬所有、借供乙○○使用之ZE－四九八二號自小客車內，搜出海洛因一小包（毛
重一．一公克）。警員搜索、查辦中，上揭行動電話響起，來電者表明要向「偉仔」、「中仔」購買「硬的」（按指甲基安非他命）、「軟的」（按指海洛因），經警與之約定到達上址附近再行回電，警員林忠男下樓回撥來電者之電話，果然聽見黃宇綾手機響起，當場逮捕黃宇綾和同行友人陳志龍、林堂臨，終於查悉上情等情。經審理後，認為檢察官舉證尚嫌不足，無法證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知甲○○、乙○○均無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。固非無見。
惟查：證據之取捨及證明力之判斷，雖屬事實審法院自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定即明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其就調查所得之各項直接、間接證據予以綜合判斷，苟與經驗法則、論理法則相符，自已充足，不得逕將卷內各項證據資料予以割裂觀察、評價，否則難認適法。再客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而毒品危害防制條例第四條第一項及第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。同條例第五條第一項及第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，則係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此，行為人持有第一級、第二級毒品，苟以主觀上營利售賣之意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級、第二級毒品罪既遂罪責。若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級、第二級毒品，嗣始起意圖利售賣，並著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級、第二級毒品未遂罪責；如尚未著手於賣出行為，仍成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責。再行為人之間，苟具有犯意聯絡、行為分擔，即成立共同正犯，應就犯罪之全部結果共同負責，於上揭各類型之毒品犯罪以言，自亦非謂必須各行為人皆共同參與毒品之持有行為，始能論以各該毒品犯罪之共同正犯。易言之，苟行為人間係基於共同進行毒品犯罪計畫之分工，由其中部分成員負責保管、持有毒品，而其他人員則負責分裝、洽售或送貨，仍有共同正犯之適用。本件承辦警員持依法核發之搜索票在案發現場即乙○○之子黃盟偉上揭住處搜出毒品販賣者常有之大批毒品海洛因（分別為三十五小包，毛重八．三公克；七包，毛重三十八．二公克）、安非他命（毛重十二．二公克）、電子磅秤一台、毒品壓縮機三個、各式夾鏈袋（大型八十八個；中型一一六個；小型二三六０個）、行動電話機二支（見警卷第二宗第五十三至五十六頁；第四宗第四十六、四十七頁），另由在
上揭住處搜索時在場之呂世彬同意，帶警下樓搜出其名下汽車內藏置之海洛因一包（毛重一．一公克；見警卷第一宗第五十四、五十六頁）。甲○○直承：警員搜索之前，伊恰巧自外進入該屋，鑰匙係乙○○交給伊使用（見警卷第一宗第十六至十八頁；第八四五號偵緝卷第二十三至二十五頁）；林堂臨迭在警詢及偵查中一再指述：伊向綽號「偉仔」之黃盟偉購買海洛因、安非他命，係甲○○開車送貨來交易（見警卷第一宗第二十九至三十二頁；第四宗第二十一至二十三頁；第五八０三號偵查卷第二十四、四十六頁；其中四度堅稱甲○○係送貨者）；施用毒品之黃宇綾迭在警詢、偵查與原審審理中供稱：撥打0000000000號行動電話，向接該電話之人洽購安非他命或軟的（按指海洛因），都是甲○○來交貨，案發當日亦同此方式，結果為警逮獲（黃宇綾尿液中含甲基安非他命及嗎啡陽性反應，見第八四五號偵緝卷第七十七之一、七十七之二頁：其他供述見警卷第一宗第四十二、四十三頁；第八四五號偵緝卷第五十四頁；原審上訴卷第一四一頁）；警員林忠男供證：搜索進行中，現場之000000000號行動電話響起，伊接聽時，對方叫伊「偉仔」或「偉哥」，感覺伊回聲不對，再問伊是否「忠仔」（按與「中仔」同音），伊要求對方到達現場附近再行聯絡，後來伊下樓，依來電號碼回撥，發現黃宇綾手機發聲，當場逮獲黃宇綾及同行之林堂臨（第三八八０號偵查卷第四十三頁；第八四五號偵緝卷第一五四頁；第一審卷第一宗第一二一至一二七頁）；黃盟偉直言：親眼看見其父乙○○夥同陳建文將上揭扣案物品拿進案發現場存置（見警卷第一宗第五至十五頁）；陳建文供明：扣案物中之（毒品）壓縮工具（三個），係伊陪同乙○○購得者（第三八八０號偵查卷第三十二頁）；胡憶萱指稱：系爭現場房屋係伊出面租得，供伊和男友黃盟偉同居之用，後來男友父親亦來住，上揭手機門號係伊申請借供乙○○使用（行動電話門號申辦資料見警卷第二宗第六十六頁背面；供述筆錄見第一０九號偵查卷第三十八頁）；陳志龍亦稱係撥打此手機號碼而購得毒品（見警卷第一宗第三十三、三十四頁）；乙○○自白：確曾向呂世彬借用車牌ZE－四九八二號自小客車，並駕車載陳建文外出購得扣案之壓縮工具，搬回上揭案發現場房屋，亦同住居該屋內，還車時，係將車駕至該屋之地下室停車場（見警卷第二宗第三、五頁；第四宗第三十四頁背面）；呂世彬證實：上揭自小客車係伊所有，借給乙○○使用，停放上揭地下室停車場，為警在車內右前座椅下搜出一包海洛因（見警卷第一宗第十八至二十頁）；此等社會基本事實相同之供述證據與非供述證據，何以不能相互印證、補強，逕予分別割裂觀察、評價，而以事後翻供不符為由，悉不憑採，是否符合客觀存在之經驗法則、論理法則？容有詳酌餘地。尤以陳建
文已坦言：「因為我曾跟乙○○講過我患有人類免疫不全病毒感染（即愛滋病），且曾因毒品案遭查緝送地檢署時，就為檢察官當場飭回，所以他們（按似指黃家父子）才會說上述毒品及偽造貨幣等物，才會指證是我的」「黃盟偉於九十二年十月八日因毒品案遭警方查獲後，於九十二年十月九日後對我很好，一直要求我至他的住處高雄市○○里○○街五七六號六樓之一居住，期間一直向我遊說，並提供海洛因給我施用，要我向警方承認在他住所查獲之毒品及偽造貨幣等物是我的。……（後來）因為當時毒癮發作，所以就依黃盟偉的指示，拍攝了一捲我坦承……（上揭諸）物是我所有之錄影帶」（見警卷第四宗第四十八至第五十一頁），倘若無訛，黃家父子即有央人頂替犯罪之情形，乙○○果然翻供，改稱伊係於案發之前一日向呂世彬借用上揭自小客車，而於案發之日早上駕駛前往台南開庭，「當天晚上還他車」（見第八四五號偵緝卷第一三一頁），卻與該車於案發之日白天遭警搜出毒品難合，竟於審理中，再變成既未向呂世彬借車，亦不曾乘坐該車（見第一審卷第二宗第一四六頁）各云云，原判決雖就此三異其詞之說，不加採信，然認為係出於迴護黃盟偉而作為，仍不足遽為不利於乙○○之判斷依據（見原判決第二十二頁第六至八行），是否符合客觀存在之經驗法則、論理法則，同值慎思。況本件之緣起乃因秘密證人Ａ１之檢舉，其人歷次堅稱係向黃家父子購買毒品，甲○○負責送貨（見第八四五號偵緝卷第一四一至一四七頁），縱然此部分事實未經檢察官擇為起訴客體，但攸關公平正義之維護，原審未遑以秘密證人保護法相關規定方式予以傳證，供為認定、判斷之參據，自嫌查證未盡。再原判決僅以尚乏證據，足以證明乙○○、甲○○就扣案諸物，具有實力支配之持有關係為由，逕認乙○○、甲○○無法成立毒品犯罪（見原判決第十五頁倒數第一至六行、第十六頁第一行；第二十頁第四至九行），卻未就其等有無可能與他人（持有該毒品者）成立毒品犯罪共同正犯之情形，予以審酌並說明判斷之理由，致本院前次發回意旨所指之瑕疵依然存在，非無判決理由欠備之違失。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十八 日
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