最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三八四六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十七年七月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一
二一二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字
第三九五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○與代號：00000000號女子（真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）自民國九十二年間開始交往，並在Ａ女位於南投縣南投市之住處（住址詳卷）同居，二人具有家庭暴力防治法第三條第二款之同居關係。至九十五年底、九十六年初，Ａ女因感雙方爭執日多，多次提議分手，然均為上訴人拒絕，且頻頻無預警的於該住處出入。Ａ女不堪其擾，乃於九十六年八月二十二日前一、二週之某日，更換上開住處之大門門鎖，以阻絕上訴人擅自進入其住處。詎上訴人明知上情，仍於九十六年八月二十二日下午二時三十分許，趁向Ａ女承租系爭處所一樓店面之張○○開門進入之際，無故尾隨侵入該住處二、三樓並隱匿其內。嗣於同日下午九時許，Ａ女返回而與張○○在上開處所一樓聊天，談及上訴人識字不多且對其糾纏不休，適為上訴人聽聞，因而心生不滿，遂基於強制性交之犯意，衝至一樓，以茶水潑向Ａ女後，再以雙手猛力掐住Ａ女頸部，致Ａ女右頸部受有長約十二公分之抓痕傷害，又對Ａ女大聲咆哮，令Ａ女心生畏懼而不敢反抗。上訴人乃以要與Ａ女談論分手事宜為由，要求張○○離開，Ａ女見狀本欲隨同張○○離開，惟遭上訴人以手拉住無法自由離去，張○○離開後，上訴人迅即將鐵門拉下並上鎖；而Ａ女因上訴人先前對之潑水、掐住頸部及大聲咆哮等行為，早已心生畏懼，且因屋內無人，恐上訴人續對其不利而不敢抗拒。上訴人即先強拉Ａ女至一樓美容椅前，將Ａ女衣物全部脫下，再脫下自己身著之衣褲後，隨即壓制Ａ女於該美容椅上，本欲以陰莖插入Ａ女陰道強制性交，但因無法順利插入，乃將Ａ女強行拉至二樓浴室內，先以冷水沖淋Ａ女，再將Ａ女拉至二樓房間之床上，違反Ａ女意願，以陰莖插入Ａ女陰道而強制性交得逞。惟張○○離去後，恐Ａ女遭受不測，隨即以電話聯繫Ａ女之子（真實姓名、年籍詳卷，下稱Ｂ男），Ｂ男以電話報警後趕回上開住處，並於翌（二十三）日陪同Ａ女前往醫院驗傷，再於九十六年八月二十四日，前往警局應訊，警方始查悉上情等情。因而維持第一審論處上訴人侵入住宅對於女子以違反其意願之方法而為性交罪刑（處有期徒刑八年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無
見。惟查：（一）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明無調查必要之理由，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人於原審曾具狀聲請傳喚證人簡金榜，以資證明伊與Ａ女性交時並未違反其意願（見原審卷第四三頁），嗣其原審選任辯護人劉錦勳律師於原審審判期日復陳稱：「請傳訊證人簡金榜，證明Ａ女提告之真意是要談分手的事情，且是他兒子的主要意思」（見同上卷第五三頁），原審就上訴人聲請調查之前開證據，未予調查，又未認無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明無調查必要之理由，此部分踐行之訴訟程序，自屬於法有違。（二）科刑判決，關於刑之輕重量定，固屬於事實審法院自由裁量之職權，然仍應審酌刑法第五十七條所列：「犯罪之動機」、「犯罪之目的」、「犯罪時所受之刺激」、「犯罪之手段」、「犯人之生活狀況」、「犯人之品行」、「犯人之智識程度」、「犯人與被害人平日之關係」、「犯罪所生之危險及損害」、「犯罪後態度」等情狀，以為科刑輕重之標準。證人Ａ女於第一審雖供稱：「（問：被告有無找妳談和解﹖）有跟我和解傷害的事情，有與我律師談和解，並有寫和解書，資料在律師那裡」（見第一審卷第五四頁）；惟第一審認迄該審辯論終結前，Ａ女之告訴代理人並未提出雙方和解之契約，對和解之事復未表示意見，故僅以上訴人犯後否認犯行之犯罪後態度，作為科刑輕重審酌事項之一，而未以上訴人已與Ａ女和解之犯罪後態度，作為量刑輕重之審酌標準（見第一審判決正本第八頁第十六行至第十九行、第九頁第十七行、第十八行）；惟上訴人於原審已提出上載：「乙方（即上訴人）願補償甲方（即Ａ女）新台幣三十萬元整，收訖無誤．．．」等語之系爭和解書影本乙份為證（見原審卷第四二頁）；則原審為刑之量定時所應審酌之科刑輕重標準，就上訴人犯罪後態度一項而言，與第一審法院所審酌者，已非完全相同，原判決就此未予審認、說明，即逕謂第一審判決量刑亦屬適當，而駁回上訴人在第二審之上訴，自屬理由不備。
（三）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。依原判決理由說明，係依憑告訴人Ａ女在第一審之證述，作為認定本件犯罪事實之基礎（見原判決正本第四頁第一行至第十三行）；惟Ａ女於第一審證稱：「那天我原本不在家，我回家後與張○○在講話，講到被告的時候，被告跑下樓，我才知道被告在我家」、「（問：妳講被告什麼﹖）我講說被告不識
字，連電話都看不懂，電話連接中，被告以為是人的名字」、「（問：被告對妳做何行為﹖）被告以為我嘲笑他，他就跑下來向我大聲咆哮，然後就向我潑水及掐住我脖子」、「（問：後來被告有無請張○○離開﹖為什麼﹖）被告叫張○○回去，沒甚麼事，他要與我談分手的事情」、「（問：張○○離開之後，被告之後有無舉動﹖）張○○出去之後，被告將門關下來，將我拉到一樓裡面的美容椅那邊，說要跟我談事情」、「（問：從鐵門拉下來之後，到性行為結束，被告有無對妳施以暴力或言語恐嚇﹖）鐵門拉下來之後都沒有，被告拉我至一樓後面美容椅談分手的事情」（見第一審卷第五一頁、第五三頁）。如若無誤，似意指上訴人係聽聞Ａ女向友人張○○談及：伊不識字等語時，認為Ａ女嘲笑伊，乃在盛怒之下，下樓咆哮、潑水及施暴，嗣張○○依上訴人要求離開現場時，上訴人亦無強拉Ａ女不讓其與張女一同離開之行為；則原判決依憑Ａ女在第一審之證述，認定：「Ａ女返回與張○○在系爭處所一樓聊天，談及上訴人識字不多且對其糾纏不休，適為上訴人所聽聞，因而心生不滿，遂【基於強制性交之犯意】，衝至一樓，以茶水潑向Ａ女後，再以雙手猛力掐住Ａ女頸部，致Ａ女右頸部受有長約十二公分之抓痕傷害，又對Ａ女大聲咆哮，令Ａ女心生畏懼而不敢反抗。上訴人嗣又以要與Ａ女談論分手事宜為由，要求張○○離開，【Ａ女見狀本欲隨同張○○離開系爭處所，卻遭上訴人以手拉住無法自由離去】」（見原判決正本第一頁犯罪事實欄第十二行至第二頁第四行），即與其採為判決基礎之Ａ女第一審證述不相符合，此部分採證法則之運用，自屬於法有違。再依原判決理由說明，係以上訴人與Ａ女爭執日多，上訴人並將進出Ａ女住處之鑰匙返還Ａ女，然因上訴人仍常無預警的在上開處所出現，Ａ女乃將系爭處所門鎖更換以阻絕上訴人進入等情，作為認定上訴人係未經Ａ女同意擅自侵入Ａ女住處二、三樓乙事所憑之理由。惟上訴人若已將Ａ女住處鑰匙交還，Ａ女何庸更換門鎖以阻絕上訴人進入﹖況且Ａ女在偵查中係證稱：「兩年前我有向他要過鑰匙，但是他都不還給我，我只好忍耐他，讓他繼續這樣子出入」（見偵查卷第二九頁）；則上引原判決理由說明，亦與卷內Ａ女偵查筆錄之記載不符。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十八 日
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