最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三八三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳勁宇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十九年四月八日第二審更審判決（九十八年度
上更㈠字第八０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六
年度偵字第二二三八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○於民國九十六年八月一日販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十六年八月一日下午九時三十分前某時，由洪南文在高雄縣林園鄉○○○路三六六號萊爾富超商以公共電話（電話號碼0000000號）撥打上訴人所持用門號0000000000號行動電話，聯絡購買新台幣（下同）五百元之海洛因，再由上訴人於同日某時在不詳處所販賣海洛因予洪南文，惟因洪南文表示暫予積欠，上訴人乃未取得價款。嗣於翌（二）日上午十一時四十二分許，上訴人因涉嫌私行拘禁案件在高雄縣政府警察局林園分局調查，適洪南文撥打上訴人所持用之上揭行動電話，洪南文因不知由警代為接聽，即表示欲清償所積欠購買海洛因之價金五百元，並相約見面時間及地點，於同日下午遭警查獲後知悉上情等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑。固非無見。惟查：㈠審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，復未說明其不予採納之理由，即難謂無不備理由之違誤。原判決認定在上訴人住處所查獲之門號0000000000號行動電話，係供洪南文與上訴人聯絡販賣海洛因時使用，依理由欄內之說明，乃以查獲警員陳昭元於上訴審所為其進入上訴人住處時，並無其他人逃走之證詞，為其部分之論據。惟查，證人潘素芳於第一審證稱「（到了房子後房子裡面有幾個人）有庭上被告三人〔註：即上訴人、陳泳智、賴丁嘉〕，警察來的時候，還有兩個從後面跑了」、「（妳被押到房子後屋內就有三個人）連被告、陳泳智、賴丁嘉，總共有五個人」等語（第一審卷第三三六頁、第三四０頁），似已指證員警進入上訴人住處之際，確有人逃逸之情事，與上訴人所為辯解，並無不合；再上訴人始終否認使用上揭行動電話或為其所有，而電話申請人黃嘉信於上訴審亦證稱不認識上訴人云云（上訴卷
㈠第一四四頁），若屬無訛，亦屬對上訴人有利。原判決置卷內上揭證據於未論，逕為不利上訴人之認定，自有理由不備之違法。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，即有理由矛盾之違誤。原判決事實欄記載上訴人九十六年八月一日某時，在不詳處所販賣海洛因予洪南文等情，並於理由內以上訴人甘冒遭查獲之風險，外出送交海洛因予洪南文，資以認定上訴人行為時具有營利之意圖，且於主文諭知上訴人販賣第一級毒品罪，若均無誤，已認定上訴人係單獨販賣海洛因予洪南文。然原判決復謂「依一般常情，毒品交易未必由販毒者親自交付，亦可使不知情之他人交付」，認證人洪南文於偵查、第一審所為購買海洛因過程未見過上訴人之證詞，並不足採為有利上訴人之認定等語（原判決理由甲、㈢），似又謂非由上訴人親自交付海洛因予洪南文，所執之詞，又涉與他人共同實行犯罪或利用不知情之人犯罪之認定，與上揭事實欄與理由內之說明，顯相齟齬，難謂妥適。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人於九十六年八月一日販賣第一級毒品海洛因予洪南文部分，仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十五 日
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