最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三八二七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十九年三月三十一日第二審判決（九十八年度
上訴字第一五四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
八年度偵字第一０八九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑之判決，改判論上訴人意圖販賣而持有第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑六年，並為相關從刑之諭知。係依憑：上訴人坦承：伊與吳明晉有如原判決附表（下稱附表）所示內容之通話聯絡，嗣並攜帶扣案第二級毒品甲基安非他命至兩人相約之地點，即為警查獲；並在偵查中及第一審法院羈押庭訊問時，供承：伊於前開與吳明晉之談話內容中，所稱之「幫我出一出」，係請吳明晉找欲購毒者，伊打算請吳明晉幫忙以約新台幣二、三萬元價格出賣，又伊在電話中所說的「硬的」是指安非他命等語，參酌證人吳明晉在偵查、審理中所證與原判決認定情節相符之證言，及卷附高雄市立凱旋醫院民國九十八年四月二十日高市凱醫驗字第九九０五號濫用藥物成品檢驗鑑定書（記載：送驗白色結晶三包，均檢出第二級毒品甲基安非他命，驗前淨重分別為二六．０三五公克、一．二九二公克、０．三三三公克，驗後淨重分別為二六．０二二公克、一．二八四公克、０．三二四公克）、吳明晉持用之00000000000號行動電話之通訊監察書及吳明晉使用上開電話與上訴人持用之0000-000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文（記載：吳明晉：浪哥《指上訴人》，你找我嗎？上訴人：你那邊如果有人要順便「幫我出一出」？吳明晉：哪一種？上訴人：「硬的」。吳明晉：不知道人家喜不喜歡。上訴人：我等下出門再打給你）、第一審及原審勘驗上訴人偵查及第一審羈押訊問錄音之勘驗筆錄，及扣案第二級毒品甲基安非他命三包、行動電話一具等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有上開犯行，並辯稱：扣案毒品係為供己施用，並無販賣之意圖云云，係飾卸之詞
，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：依上訴人上開談話內容，足見其原為施用而持有第二級毒品甲基安非他命，已變更為意圖販賣營利而持有甚明。至於證人吳明晉於審理中雖另證稱：上訴人係詢問其是否要一起出錢合買甲基安非他命；上訴人其後亦改稱：伊與吳明晉係談論電腦硬體，伊於偵查及第一審羈押訊問中，毒癮發作，精神狀況不佳各等語，然觀諸兩人如前之通訊談話內容，上訴人係向吳明晉表示倘知道有人需要甲基安非他命即要求代為兜售，並無與吳明晉合資購買甲基安非他命之意，甚為明顯。證人吳明晉前開言詞，與上述通訊談話內容及其先前證述之內容不符，自難遽信。再上訴人於偵查及第一審羈押訊問中，並無毒癮發作致精神狀況不佳之情形，已經第一審及原審分別勘驗明確，有勘驗筆錄可憑，而如前所示談話內容，其中「硬的」是指第二級毒品甲基安非他命，已據證人吳明晉結證明確，況一般人並無稱電腦為「硬的」情形，上訴人於警詢、偵查及第一審羈押訊問中之陳述均未提到有關電腦之事，其改稱「硬的」指電腦硬體，顯不實在。從而，上訴人為供施用而持有扣案甲基安非他命後，嗣於電話中要求吳明晉代為兜售所持有之甲基安非他命，已變更為販賣之意圖而持有甚明之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決說明以依法院勘驗上訴人於偵查及第一審羈押訊問錄音之結果，認上訴人於上開訊問時之供述具證據能力。但上訴人已在法院勘驗時聲明上訴人有毒癮戒斷之情形，原判決自有採證與卷內資料不符之違法。㈡、上訴人已於原審爭執本件通訊監察譯文之證據能力，然原判決卻說明上訴人未有爭執，即與卷內證據資料不符，且就對吳明晉之監聽所得，採為本案證據，判決當然違背法令。㈢、證人吳明晉於偵查、審理中之供述，前後不一，且證人吳明晉吸毒，其證言是否可信，仍有必要再傳喚釐清。上訴人又請求傳喚承辦本件警員到庭說明上訴人於警詢時有戒毒現象，此與待證事實有重要關係，原判決未說明不予傳喚之理由，有調查職責未盡及理由不備之違法云云。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及吳明晉之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，且無違反證據法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具
體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決認定本件所採取之通訊監察譯文係有證據能力，已依卷內資料，敘明其理由（見原判決第二頁理由一之㈢），且稽之卷內資料，本件監聽係警方依台灣高雄地方法院對00000000000號行動電話所核發九十八年聲監字第０００五０九號通訊監察書而執行監聽所得之通聯譯文（見警卷第三七至三九頁）；既係監聽該電話對外通聯之情形，自包括與其通聯之談話內容，均在其合法監聽範圍。該證據既屬合法取得之證據，原判決採取譯文作為判決之基礎，自無違法可言。上訴意旨，妄指為違法，自非合法之第三審上訴理由。又依卷內資料，上訴人雖另在原審準備程序之前具狀主張前開通聯譯文無證據能力，惟嗣在準備程序時，辯護人已對通聯譯文部分之證據能力表示無意見（只對上訴人之偵查及羈押訊問筆錄有意見，其他則無意見），上訴人亦當庭表示：同意辯護人之陳述之旨（見原審卷第四六頁），則原判決說明：上訴人及其辯護人對通聯譯文之證據能力無意見等語，與卷內證據資料並無不合。況稽之上訴人前開書狀所載，係執公訴人所提出之通聯譯文，不能證明上訴人犯罪，卷內上訴人與吳明晉相見之照片也不能證明兩人有毒品交易云云，據以主張該通聯譯文無證據能力。惟按證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。是具有證據能力之證據，不必然對犯罪事實能提供充足之證明力，自亦不能以證據是否具充足之證明力，反推該證據有無證據能力。上訴意旨以通聯譯文不能證明其犯罪而無證據能力，係有誤會，憑以指摘，自非適法之第三審上訴理由。（三）證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決以吳明晉嗣後在第一審審理中翻供，所為有利上訴人之陳述，並不實在，無足採取，已依其調查所得之證據而綜合判斷，並於理由內敘明其取捨證據之依據及得心證之理由，如前所述。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原判決不採上訴人否認犯罪所執：伊在偵查及法院羈押訊問時，所為不利己之陳述係有毒癮發作精神不佳所致等詞之辯解，已依其調查所得之證據而綜合判斷，並於理由內敘明其取捨證據之依據及得心證
之理由，如前所述。且依卷內資料，上訴人在原審主張偵查及審理中有毒癮發作精神不濟情形，係以請求勘驗其訊問筆錄之錄音為證據方法，其雖在原審準備程序之前具狀聲請傳喚承辦本案之警員作證，但係以伊與吳明晉間並無毒品交易，監聽譯文只能證明伊與吳明晉相約見面云云，惟原判決並未認定其查獲當日係攜帶毒品欲販賣予吳明晉，且上訴人及其辯護人在原審審理時，經審判長詢問有何證據請求調查，均答稱：無（見原審卷第一一三頁）。是原判決認定本件事證已明，不為無益之調查，亦無違法可言。上訴意旨徒憑己意，妄指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十五 日
Ｅ