最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三七七六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
丁○○
乙○○
戊○○
庚○○
上四人共同
選任辯護人 曾慶雲律師
上 訴 人
即 被 告 辛○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省澎湖縣馬公市○○里○○路93巷
11號
選任辯護人 李淑妃律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省澎湖縣馬公市○○里○○街25號
己○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省澎湖縣湖西鄉中西村中寮1之4號
被 告 壬○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省澎湖縣馬公市○○里○○街60巷
3號（另案於台灣澎湖監獄執行中）
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月四日第二審判決（九
十八年度上訴字第九二０號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察
署九十六年度偵字第七四八號、第七四九號、第七八二號、第七
九六號、第七九八號、第八０六號、第八０七號、第八０八號、
第八一一號、第八四八號、第八七六號，九十七年度偵字第五０
號、第七五號、第一六七號、第二七二號、第二八一號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分（即原判決附表一之（二））；乙○○販賣第一級毒品部分（即原判決附表二之（二））；丙○○販賣第一級毒品、第二級毒品部分（即原判決附表三之（一）、（二））；丁○○販賣第一級毒品、第二級毒品部分（
即原判決附表四之（一）、（二））；戊○○販賣第二級毒品部分（即原判決附表五）；己○○施用第一級毒品部分（即原判決附表六）；庚○○販賣第一級毒品部分（即原判決附表七之（一））；辛○○販賣第一級毒品部分（即原判決附表八之（二））及販賣第二級毒品部分（即原判決附表八之（三）編號一）；壬○○轉讓第一級毒品部分（即原判決附表九之（二））均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
甲○○販賣第一級毒品部分（即原判決附表一之（二））；乙○○販賣第一級毒品部分（即原判決附表二之（二））；丙○○販賣第一級毒品、第二級毒品部分（即原判決附表三之（一）、（二））；丁○○販賣第一級毒品、第二級毒品部分（即原判決附表四之（一）、（二））；戊○○販賣第二級毒品部分（即原判決附表五）；己○○施用第一級毒品部分（即原判決附表六）；庚○○販賣第一級毒品部分（即原判決附表七之（一））；辛○○販賣第一級毒品部分（即原判決附表八之（二））及販賣第二級毒品部分（即原判決附表八之（三）編號一）；壬○○轉讓第一級毒品部分（即原判決附表九之（二））：
本件原判決認上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、被告壬○○有原判決事實欄所載此部分犯行，因而撤銷第一審關於甲○○販賣一級毒品之科刑判決，改判仍論處甲○○販賣第一級毒品罪刑（共三罪，均處有期徒刑）；撤銷第一審關於丁○○販賣第二級毒品之科刑判決，改判仍論處丁○○販賣第二級毒品罪刑（共二罪，均處有期徒刑）。及維持第一審關於乙○○販賣第一級毒品既遂及未遂罪刑（共二罪，均處有期徒刑）；丙○○共同販賣第一級毒品、第二級毒品罪刑（各為四罪、三罪，均處有期徒刑）；丁○○販賣第一級毒品罪刑（共二罪，均處有期徒刑）；戊○○共同販賣第二級毒品罪刑（共二罪，均處有期徒刑）；己○○施用第一級毒品罪刑（共四罪）；庚○○販賣第一級毒品罪刑（共十一罪，均處有期徒刑）；辛○○共同販賣第一級毒品罪刑（共三罪，均處有期徒刑）及此部分共同販賣第二級毒品罪刑（一罪，處有期徒刑）；壬○○轉讓第一級毒品罪刑（共三罪）之判決，駁回乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○及壬○○等人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又科刑之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳
記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定甲○○有原判決附表一之（二）所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，係以甲○○於警詢及第一審之自白、壬○○於警詢及第一審時之證詞、張梧樹於警詢之證詞，及通訊監察譯文為其論罪之依據。惟甲○○於原審即爭執壬○○、張梧樹之警詢筆錄及通訊監察譯文無證據能力（見原審卷㈠第十四頁、同卷㈡第四十九頁）。原判決未說明該通訊監察譯文何以具有證據能力，即逕採該通訊監察譯文為論罪之依據，已有理由不備之違誤。又原判決以甲○○及其辯護人於原審均表示不爭執上開證人於警詢陳述之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均有證據能力，得為證據等情（見原判決第十頁第十七至二十一行），亦與卷內資料不符。再者，壬○○於第一審審理時係證稱：民國九十六年十一月四日在澎湖縣馬公市○○路「都家堡」商店對面及馬公市馬公國小旁之統一超商門口，係伊主動請甲○○幫忙調毒品，數量大約新台幣（下同）一千元等語（見第一審卷㈢第二十一、二十二、五十頁），壬○○上開請甲○○幫忙調毒品之證詞，似不足作為論斷甲○○有販賣海洛因之證據，原判決僅擷取壬○○上開所證之部分文義，而為不利於甲○○之認定，亦有疏誤。㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，亦例外賦予證據能力。所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否具有特別可信之情況而例外具有證據能力。原判決理由僅說明甲○○於警詢之供述，係出於其販賣毒品予張梧樹而當場為警查獲，在無可迴避之情勢下進而交待其毒品來源，堪認其警詢之供述具有特別可信之情況，且為證明乙○○犯罪事實所必要者，得採為證據等由（見原判決第十頁第十至十六行）。並未說明有何具體情事，足認甲○○於警詢所為之陳述具有信用性，而得以代替其於審判中反對詰問時之供述，原判決遽以甲○○之警詢筆錄為乙○○之論罪基礎，難謂無判決不載理由之違誤。又依甲○○於第一審審理時證稱：九十六年十一月十六日下午二時許，與乙○○約在馬公國小旁超市見面，係請乙○○幫忙調二千元之毒品，配合警方這次（即原判決附表二之（
二）編號二），伊在電話中也是跟乙○○說麻煩調二千元的毒品，他也有說要拿二千元的毒品給伊等語（見第一審卷㈢第二十六、三十、三十一頁），甲○○上開所證，似非向乙○○購買毒品，原判決以甲○○此部分之證詞，資為乙○○有此部分犯行之佐證，亦有未合。㈢、有罪之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足以構成撤銷之原因。又毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣毒品罪，以行為人主觀上有營利之意圖，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之為其構成要件，是行為人主觀上營利之意圖，須於事實欄載明，並於理由內說明其所憑之依據。原判決事實欄認定丙○○明知海洛因、安非他命為第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第一級毒品、第二級毒品以「營利」之犯意等情（見原判決第六頁第一至五行），然於理由內並未敍明何以認定丙○○有營利意圖之依據，已有理由不備之違誤。又原判決係以陳建榮、辛○○、戊○○、歐家雄、林寶吉、壬○○、庚○○、黃天成於警詢或第一審之證詞，資以認定丙○○有原判決附表三之（一）、（二）所示販賣海洛因、安非他命之犯行（見原判決第二十二頁第三至五行）。然丙○○於原審已爭執陳建榮、辛○○、戊○○、歐家雄、林寶吉、壬○○、庚○○、黃天成等人之警詢筆錄無證據能力（見原審卷㈠第二二０頁反面）。原判決以丙○○及其辯護人於原審均表示不爭執上開證人於警詢陳述之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，而認上開證人之警詢筆錄得採為證據（見原判決第十頁第十七至二十一行），顯與卷內資料不符。再者，庚○○於第一審審理時係證稱：原判決附表三之（一）編號一、二之部分，伊係請壬○○調毒品，壬○○再叫丙○○拿毒品過來給伊等語（見第一審卷㈢第八十五頁）；歐家雄於第一審審理時則證稱：剛開始伊是打電話給丙○○，問他有沒有管道幫伊調到毒品，他說可以介紹朋友，並留一支電話號碼給伊，此次（即原判決附表三之（二）編號二）跟丙○○沒關係，他只是介紹伊去買毒品等語（見第一審卷㈢第三十三、三十五頁）；而林寶吉於第一審審理時亦證稱：九十六年十一月十一日，伊有請丙○○幫伊調二千元的安非他命，是戊○○與陳建榮賣給伊，丙○○僅係幫伊聯絡戊○○，並沒有賣毒品給伊等語（見第一審卷㈢第十一、十三頁）；另黃天成於第一審審理時係證稱：伊已不記得有無該次（即原判決附表三之（一）編號四）交易行為等語（見第一審卷㈢第四十四頁）。依庚○○、黃天成、歐家雄、林寶吉上開所證，似難憑以認定丙○○有販賣海洛因予庚○○、黃天成，及販賣安非他命予歐
家雄、林寶吉之證據。原判決以上開證人於第一審之證詞遽為認定丙○○有此部分犯行，似嫌速斷。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦有明定。查陳永清並未於警詢、偵查及事實審法院審理時出庭作證，原判決引用陳永清之警詢筆錄作為丙○○此部分犯罪之論斷基礎，已有未當。而丙○○之辯護人於原審即聲請傳喚陳永清到庭詰問，以釐清丙○○有無販賣毒品予陳永清之犯行，此有審判筆錄在卷可查（見原審卷㈡第一六一頁）。陳永清之證詞攸關丙○○於警詢自白有原判決附表三之（一）編號三及附表三之（二）編號一之犯行（見偵字第七九六號卷第一二七頁），及共犯壬○○於第一審審理時證稱：丙○○有參與原判決附表三之（一）編號三之犯行等語（見第一審卷㈢第四十九、五十頁），是否真實可採。原審未予調查，即遽為不利於丙○○此部分之認定，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、原判決認定丁○○有此部分犯行，則係以洪世安於警詢之證詞、壬○○於警詢及第一審之證詞及通訊監察譯文，為其主要論據（見原判決第二十四頁倒數第八至一行）。然丁○○於原審即已爭執洪世安、壬○○之警詢筆錄無證據能力（見原審卷㈠第三十八頁），原判決以丁○○及其辯護人於原審均表示不爭執上開證人於警詢陳述之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，而認上開證人之警詢筆錄得採為證據（見原判決第十頁第十七至二十一行），顯與卷內資料不符。又通訊監察譯文何以具有證據能力，原判決未予敍明，亦有理由不備之違誤。而壬○○於第一審審理時證稱：伊於九十六年十一月六日有在豐裕冷凍公司附近，向丁○○購買一次毒品（即原判決附表四之（一）編號二之部分），但是並沒有給他錢等語（見第一審卷㈢第五十一頁），亦核與原判決附表四之（一）編號二該部分所載：嗣壬○○僅給付五百元，尚積欠三千元等情不符，此部分實情究為如何，原審未予調查、釐清，亦有調查未盡之違誤。再者，洪世安於原審審理時係證稱：伊於九十六年十月初在澎湖旅遊中心那邊，不是直接向丁○○購買安非他命，而是請他幫忙購買等語（見原審卷㈡第一五三頁）；壬○○於原審審理時亦證稱：伊知道丁○○的朋友有在吸毒，伊毒癮發作，曾請他向他的朋友調一點海洛因，伊只記得有二次等語（見原審卷㈡第二一０頁反面、第二一一頁）。原判決就上開有利於丁○○之證詞，不予採納，並未說明理由，亦有理由欠備之違背法令。㈤、原判決事實欄認定戊○○明知安非他命為第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以「營利」之犯意等情（見原判決第六頁倒數第二行至第七頁第二行），然於理由內並未敍明何以認定戊○○有營利意圖之依據，已有未合。又原判決雖以通訊監察譯文作為論罪之依憑，惟並未敍明該通訊
監察譯文何以具有證據能力，亦有理由不備之疏誤。㈥、緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有發現新事實或新證據者，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第二百六十條第一款定有明文。所謂新事實、新證據，即指在原處分確定前，未經發現，屬於原處分採證認事所憑證據及所認事實範圍以外之新事實、新證據而言。而是否係同一案件，則以被告及犯罪事實是否相同為其判斷標準，亦即被告同一及犯罪事實同一者，始為同一案件。實質上或裁判上一罪，基於審判不可分，就犯罪事實一部起訴者，效力及於全部，仍不失為同一案件。己○○曾於九十六年十一月中旬與乙○○合資購買海洛因後，自行施用海洛因一次，及於同年十一月中旬、同月二十五日、同月二十八日，藉由翁維昌、壬○○之介紹，分別向洪輝文購得海洛因後，自行施用海洛因三次（即原判決附表六所示之施用海洛因犯行），經台灣澎湖地方法院檢察署檢察官於九十七年三月五日，以九十六年度毒偵字第三十八號、九十七年度毒偵字第十號為緩起訴處分，緩起訴處分期間為一年等情，有該緩起訴處分書在卷可查（見原審卷㈡第六十六至六十八頁）。原判決雖以原判決附表六之犯行檢察官係另以發現新事實、新證據為由（即第一審判處無罪確定部分），自得於緩起訴期間內就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此而失效力，而認檢察官起訴程序並無違背規定等由（見原判決第三十一頁倒數第八行至第三十二頁第二行）。然第一審判處己○○無罪部分，何以係屬新事實、新證據，原判決未予敍明，已有理由不備之違誤。而第一審判決無罪之部分，係檢察官起訴己○○涉嫌於九十六年十一月三日、同年十一月五日施用海洛因之行為（見第一審判決第二十六頁第十行至第二十七頁倒數第六行），該無罪部分與原判決附表六部分，被告雖同一（均為己○○），但犯罪事實並不相同，上開兩部分似非同一案件，雖該無罪部分於上開緩起訴處分確定前即已存在，然原審未詳予究明是否屬同一案件之新事實、新證據，遽認檢察官再行起訴原判決附表六之犯行並無違背程序規定，亦有疏誤。㈦、原判決認定庚○○有原判決附表七之（一）之犯行（共十一罪），係以庚○○坦承確有交付毒品予附表七之（一）所示之購毒者，並收取價金之自白（否認有販賣之意圖），洪輝文、丙○○、甲○○、壬○○、辛○○、戊○○、李振揚、林寶吉於警詢或原審審理時之證詞，並有通訊監察譯文附卷可稽為其論據（見原判決第三十二頁倒數第一行至第三十三頁第六行）。惟庚○○於原審即已爭執洪輝文、丙○○、甲○○、壬○○、辛○○、戊○○、李振揚之警詢筆錄及通訊監察譯文無證據能力等情（見原審卷㈠第二二五、二二六頁），原判決未敍明該通訊監察譯文何以具有證據能力，即逕採該通訊監察譯文為論罪之依據，已有理由不備之疏誤。又原判決認庚○○及
其辯護人於原審均未爭執上開證人警詢筆錄之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，而認上開證人之警詢筆錄均得採為證據（見原判決第十頁第十七至二十一行），亦與卷內資料不符。再者，洪輝文、丙○○、辛○○、戊○○、李振揚、林寶吉並未於原審審理時以證人之身分具結作證；至甲○○於原審審理時則係就乙○○有無販賣毒品之部分作證（見原審卷㈡第二一二、二一三頁），而壬○○於原審審理時係證稱：伊曾經向庚○○調過毒品，但庚○○本身並沒有毒品，他必須再向別人調，因為伊等吸食毒品彼此間只有幾個人會有毒品，必須要透過庚○○幫伊調才能拿到毒品，伊已忘記九十六年十一、十二月間是否曾拜託庚○○調毒品，伊請庚○○調毒品並沒有給他酬勞，因為朋友間平常就有在請客等語（見原審卷㈡第二一０頁），甲○○、壬○○上開所證，似均不足以資為認定庚○○有販賣海洛因之依據。原判決以洪輝文、丙○○、甲○○、壬○○、辛○○、戊○○、李振揚、林寶吉於原審之證詞，作為庚○○此部分犯行之判斷基礎，亦與卷內資料不符，而有判決理由矛盾之違誤。㈧、原判決雖以壬○○、辛○○、蘇來興之警詢筆錄，而認定辛○○有原判決附表八之（二）、之（三）編號一所示販賣第一級、第二級毒品之犯行（見原判決第三十七頁倒數第五行、第三十八頁第十四行至第三十九頁第五行）。然辛○○於原審已爭執壬○○、蘇來興之警詢筆錄並無證據能力等情（見原審卷㈠第二二二頁），原判決理由說明辛○○及其辯護人於原審均未爭執上開警詢筆錄之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，上開證人之警詢筆錄應有證據能力等由（見原判決第十頁第十七至二十一行），顯與卷內資料不符，而有判決理由矛盾之違誤。又原判決未於理由內敍明如何認定辛○○此部分販賣第一級、第二級毒品具有營利意圖之依據，亦有理由不備之違法。㈨、犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項定有明文。原判決理由說明壬○○於警詢供出其所販賣海洛因之來源，使警方因而查獲販毒之辛○○、陳建榮及另案之金正剛，應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕其刑等由（見原判決第四十三頁倒數第七至三行）。然依壬○○於第一審審理時供稱：伊轉讓毒品之來源係陳建榮等語（見第一審卷㈢第四十八頁），則就原判決附表九之（二）所示轉讓海洛因部分，壬○○有無供出毒品來源，而有該條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用，原審未予調查、釐清，亦有調查未盡之違法。又原判決既認定壬○○對於附表九之事實分別於偵查中、第一審及原審審理時均坦承不諱（見原判決第四十一頁第十一至十二行），
惟僅就販賣第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑（見原判決第四十三頁倒數第三至一行），轉讓海洛因部分，則恝置未論，亦有適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之理由。
貳、上訴駁回部分：
乙○○幫助施用第一級毒品部分（即原判決附表二之（一）） ；丙○○轉讓第一級毒品部分（即原判決附表三之（三））； 辛○○轉讓第一級毒品部分（即原判決附表八之（四）編號一 、三、五、七）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認乙○○、丙○○、辛○○有原判決事實欄所載此部分犯行，已詳敍所憑之依據與認定之理由，就乙○○否認有幫助施用第一級毒品犯行，辯稱：伊於九十六年十一月十五日並沒有買到海洛因，所以沒有交毒品給己○○云云，認不足採信，於理由內指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處乙○○幫助施用第一級毒品罪刑、丙○○轉讓第一級毒品罪刑（共四罪）、辛○○轉讓第一級毒品罪刑（此部分共四罪）之判決。從形式上觀察，並無足以影響原判決結果之違法情形存在。乙○○上訴意旨略稱：己○○於第一審審理時已證稱乙○○並未幫其購買毒品等情，原判決雖以己○○上開所證，無非係迴護乙○○之詞，而不予採信。然己○○為何要迴護乙○○，何以己○○於警詢、偵查中未經交互詰問之證詞，即為可採，原判決如此認定顯係對刑事訴訟法之交互詰問制度採否定之態度，原判決採證認事顯有違誤等語。丙○○上訴意旨略稱：原判決認丙○○有原判決附表三之（三）轉讓毒品之犯行，無非係以丙○○之自白，核與證人壬○○、陳志盟、翁丁元於警詢或第一審審理時證述之情節相符，為其論據。惟陳志盟、翁丁元從未於審理時到庭作證，則原判決所指陳志盟、翁丁元於第一審之證詞，顯有所誤。又壬○○於第一審審理時亦從未提及丙○○曾轉讓毒品供其施用，原判決此部分認定之事實，顯與所採之證據不相適合，自有證據上理由矛盾之違法等語。辛○○上訴意旨略稱：原判決理由欄雖說明其所引用之傳聞證據，辛○○及其辯護人於原審審理時均表示不爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定均有證據能力等由。惟辛
○○及其辯護人於原審已爭執壬○○之警詢筆錄應無證據能力，原判決上開認定顯與卷內資料不符。又原判決雖引用壬○○於第一審之證詞為論罪之證據，卻未於原審審判期日踐行調查程序，提示該證據予辛○○及辯護人並告以要旨，壬○○於第一審之證詞因未經合法調查，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定自不得作為判斷之依據，原審採為判決之基礎，亦有判決違背法令等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決係依憑：①乙○○於警詢之自白，己○○於偵查中之證詞等證據資料，認定乙○○確有原判決附表二之（一）所示幫助施用海洛因之犯行；②丙○○於原審之自白，壬○○於第一審及陳志盟、翁丁元於警詢之證詞等證據資料，認定丙○○有原判決附表三之（三）所示轉讓第一級毒品之犯行；③辛○○於原審之自白，壬○○於第一審之證詞等證據資料，認定辛○○有原判決附表八之（四）編號一、三、五、七所示轉讓毒品之犯行。並說明己○○嗣於第一審及原審審理時改稱：該次沒有拿到毒品，也沒有施用毒品云云，為迴護乙○○之詞，不足憑採等由甚詳。已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷，核無違背經驗法則、論理法則，亦無理由不備或矛盾之違法情形存在，不容任意指為違法。又陳志盟、翁丁元雖未曾於事實審法院審理時到庭作證，原判決理由記載丙○○自白轉讓第一級毒品之犯行，核與陳志盟、翁丁元於第一審審理時證述之情節相符等節，雖未盡妥適，而有微疵，然依上開卷內事證仍可證明此部分犯行，於判決本旨不生影響，丙○○執此無關判決結果之枝節指摘原判決違法，亦非合法上訴理由。再者，壬○○於九十八年四月一日在第一審審理時已明白證稱：丙○○確有於附表三之（三）編號三所示之時間、地點請伊吸用海洛因等語；且原審於審判期日，對於本案被告各自於警詢、偵訊、第一審及原審之筆錄記載，亦逐一提示予壬○○及其辯護人並告以要旨等情，有審判筆錄在卷可查。辛○○上訴意旨指摘原審未於審判期日提示壬○○之筆錄云云，及丙○○上訴意旨指摘壬○○於第一審審理時並未提及丙○○曾轉讓毒品供其施用云云，均與卷內資料不符，自屬無據。而辛○○於原審雖即爭執壬○○之警詢筆錄並無證據能力，原判決理由說明辛○○及其辯護人並未爭執該筆錄之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，故壬○○之警詢筆錄得採為證據等由，雖與卷內資料不盡相符，然原判決並未以壬○○之警詢筆錄作為判斷之基礎，辛○○之上訴意旨以此指摘原判決此部分違法，亦非適法之上訴理由。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，徒就原審採證認事職權之合法行使，以及原
判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
甲○○幫助施用第一級毒品部分（即原判決附表一之（一）） ；庚○○轉讓第一級毒品及幫助施用第一級毒品部分（即原判 決附表七之（二）、（三））；辛○○幫助施用第一級毒品、 販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分（即原判決附表八之（ 一），之（三）編號二、三及之（四）編號二、四、六）：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○、庚○○、辛○○因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，分別於九十九年一月十九日、二十五日、二十八日提起上訴，惟其三人就此部分並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其三人此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十一 日
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