最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三七一六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳祥彬律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四
月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第二三三二號，起訴案
號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一二七一三、一
三六八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依內政部警政署發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定，司法警察調查過程中進行犯罪行為人之指認程序，應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一，是非式的單一指認，其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異，如實施照片指認，不得以單一照片提供指認，並避免提供老舊照片指認，指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵，不得對指認人進行誘導或暗示等程序。依卷內資料，警察機關於實施第一次指認時，係提供被告（上訴人，下同）數年前老舊之口卡照片，又警方雖提供五張照片供證人指認，然從告訴人徐明儀曾描述嫌犯係「中禿」之特徵，警方所提供之被告照片顯然與徐明儀描述之特徵不同，故警方所為之指認方式，顯與前揭「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定不合，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，該指認無證據能力。又依檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第九十九條規定：「檢察機關對於有必要指認犯罪嫌疑人或被告之案件，為期勿枉勿縱，應審慎為之，確實依照本法之規定，實施全程錄音及必要時全程錄影，並依案情之需要，以各檢察署所設置單面指認玻璃及雙向視訊系統，實地操作使用。指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人之特徵，於有數人可供指認時，對於可供選擇指認之人，其外型不得有重大之差異。指認前必須告知指認人，真正之犯罪嫌疑人不一定存在於被指認人之中，且不得有任何可能誘導之安排出現。檢察官行訊問或檢察事務官行詢問並製作指認之供述筆錄時，應要求證人將目擊經過、現場視線及犯罪嫌疑人之容貌、外型、衣著或其他明顯特徵等查證結果予以詳述，命書記官
一併附記於筆錄內，以便與指認之結果進行核對查考。」然依卷內筆錄，檢察官係以單一指認方式，僅提供被告之照片供證人指認，既未令證人描述犯罪嫌疑人之特徵，亦未提供外型與證人指述特徵相同之數張照片供證人指認，該指認方式亦顯然違法，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，亦無證據能力。另上訴人於原審，曾聲請傳喚證人徐明儀、乙○○到庭詰問，然原審始終未傳喚到庭，逕以該二人於警詢及偵查中不利於上訴人之證詞及違法之指認採為證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、上訴人於本件案發之同日，即民國九十六年六月二十五日凌晨三時三十分在台北縣土城市○○路四十巷一號前，竊取1012─QF號自用小客車一輛，業經另案判刑確定，距離本件強盜案之案發時間，僅一小時左右。而依證人（即共同被告）吳元欽證述，上訴人於強盜後係與其同住在汽車旅館內，焉能在相同時間，另在他處竊取車輛。足證吳元欽證述上訴人與其共犯本件強盜罪，顯非事實。該有利於上訴人之證據，原判決未說明不採之理由，有理由不備之違法。㈢、本件供犯強盜罪所使用之交通工具，即8976─KV號自用小客車（於強盜時改懸掛8412─KC號車牌），係吳元欽所竊取。惟關於竊取之時間，吳元欽所供前後不一。嗣經詰問，吳元欽雖陳述「時間上我記不得了」。原判決竟以吳元欽「記錯時間為由」，認定吳元欽之證述可採，惟該汽車如係吳元欽所竊取，何以會由上訴人駕駛前往搭載吳元欽？原判決遽採為不利於上訴人之認定，有證據上理由矛盾及違背經驗法則、論理法則之違法。㈣、乙○○、徐明儀所為之指證，僅能證明渠等有遭強盜及吳元欽持西瓜刀對之強盜之事實，不能證明上訴人有參與。另吳元欽雖證述上訴人有參與共同強盜，但無其他補強證據，足資證明其陳述與事實相符。不得依憑乙○○、徐明儀、吳元欽之證述，採為上訴人論罪之基礎云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人夥同已判刑確定之吳元欽及綽號「全任」者，共同意圖為自己不法之所有，於九十六年六月二十五日凌晨二時三十分許，攜帶西瓜刀一把、鋁質球棒二支，在桃園縣龜山鄉○○路○段一一六八號前，有其事實欄所載之強盜犯行。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使人交付其物（累犯）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、上訴人係於九十七年四月十日始到案，故警方於九十六年八月二日詢問被害人乙○○、徐明儀時，上訴人尚在逃，自無從為「真人列隊指認」。又警方提供五張照片供乙○○、徐明儀指認時，其中上訴人之部分係「九十六年六月」編
號一○九○號彩色之刑事檔案照片（見偵字第一二七一三號卷第三十一頁、第四十三頁）。上訴意旨指稱：警察機關於實施指認時，係提供上訴人「數年前老舊之口卡照片」云云。要與卷內資料不符，並非依據卷內資料執為指摘。至於徐明儀所描述，嫌犯「中禿」之特徵，是否與上訴人照片上之特徵相同，乃主觀上之認知。上訴意旨指為不同，係其自己主觀之說詞，亦非適法之第三審上訴理由。另吳元欽於九十六年九月十三日到案，檢察官於翌（十四）日訊問吳元欽及乙○○、徐明儀時，雖提示上訴人之照片，訊問證人等「是否當天行搶的人」？乙○○答稱「是追徐明儀的人」；徐明儀答稱「是追我的人」（見偵字第二二四一四號影印卷第三十三頁背面）。惟原判決已說明：「證人乙○○、徐明儀於九十六年九月十四日於檢察官以證人身分訊問時因未具結，而無證據能力，無法引為本案證據」（見原判決第四頁第七行至第九行、第五頁第四行至第八行）。亦即原判決並未以乙○○、徐明儀於九十六年九月十四日，在檢察官偵查中之陳述（含指認）採為證據。上訴意旨，指稱此部分「亦無證據能力」，不得採為證據云云，並非依據卷內資料執為指摘。再者，原判決已說明：「證人乙○○、徐明儀經本院（指原審，下同）依法傳拘無著，此有本院送達證書及拘票及後附之拘提無著之報告書附於本院卷可稽」（見原判決第四頁第一行至第三行）。上訴意旨指稱：上訴人於原審，曾聲請傳喚證人徐明儀、乙○○到庭詰問，原審始終未予傳喚云云，亦顯非依據卷內資料執為指摘。㈡、上訴人雖質疑，吳元欽係於九十六年六月二十四日晚上八時二十五分至同晚九時之間，在台北縣鶯歌鎮○○路與育英路口竊取張嘉文所有之8976─KV號自用小客車（嗣改懸掛8412─KC號車牌），供為犯本件強盜罪之交通工具，而吳元欽所供上訴人駕駛上開車輛至其住處接伊一同前往強盜之時間，與竊車之時間，前後不相符合。惟本件強盜案，係於九十六年六月二十五日凌晨二時三十分許，發生在桃園縣龜山鄉○○路○段一一六八號前，距離竊車時間約五小時餘，又吳元欽於詰問時，已供述上訴人何時開車來找他，「時間上我不記得了」、「約四、五個鐘頭之後才遇到被害人」。依上開時間順序觀之，尚無齟齬，則吳元欽先前所述，上訴人於九十六年六月二十四日下午六時許，開車至其住處接伊一同前往強盜，此部分時間應係誤記，原判決已詳為說明（見原判決第十一頁第十五行至第十二頁第十一行），此乃事實審法院職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨雖又另以：其於九十六年六月二十五日凌晨三時三十分在台北縣土城市○○路四十巷一號前，竊取1012─QF號自用小客車一輛，業經另案判刑確定，距離本件強盜案之案發時間，僅一小時左右。而吳元欽已證述，上訴人於強盜後與其同住在汽旅館內，焉能在相同時間
，另在他處竊取車輛，足證吳元欽證述上訴人參與本件強盜案，顯非事實云云。惟依卷內資料，吳元欽於原審交互詰問時，係供述共同強盜後，上訴人雖有一起到汽車旅館，「但是他有離開」、「什麼時候離開，我忘記了」（見原審卷第一一八頁背面、第一一九頁）。換言之，九十六年六月二十五日凌晨二時三十分許在桃園縣龜山鄉○○路○段一一六八號前強盜，與同日凌晨三時三十分在台北縣土城市○○路四十巷一號前竊盜，在時間上並不衝突。又吳元欽係證述，上訴人於共同強盜後雖有一起到汽車旅館，但又離開，並未供述「同住在汽車旅館內」。上訴意旨所稱：吳元欽證述上訴人「同住在汽車旅館內」，顯與卷內資料不符，並非依據卷內資料執為指摘。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決已依據卷內資料，說明本件犯罪事實業據被害人乙○○、徐明儀指訴綦詳，核與共同被告吳元欽證述之情節相符，嗣警方在台北縣樹林市○○街○段三四一號前尋獲供犯本件強盜罪使用之贓車後，在車上煙灰缸內所採集之菸蒂，經送請鑑定結果，菸蒂上之DNA─STR型別，亦與上訴人之型別相同，有鑑驗書在卷可憑。因認上訴人確有參與本件加重強盜犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十一 日
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