最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三六五三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 尤伯祥律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院中華民國九十九年二月十一日第二審更審判決（九十八年度重
選上更（四）字第一八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署
九十三年度選偵字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：檢察官於民國九十三年十二月十、十一日先以被告身分訊問平朝東、宋信源後，將二人轉換為證人訊問，在同一偵查程序中逕將被告轉換為證人，已不當剝奪被告得保持緘默、請求受律師協助，及證人得主張拒絕證言之權利。且檢察官諭知二人轉為證人時，並未告知具結義務、偽證處罰及得拒絕證言；及至具結後，又僅籠統、概括訊問先前陳述是否屬實，並未命其等就始末連續陳述，亦未就事實逐項訊問，因而無法確認其等願意擔保先前以被告身分陳述之真實部分為何，該擔保之效力範圍不明。平朝東、宋信源之具結徒有形式，自不生效力。甲○○於原審已爭執平朝東、宋信源於九十三年十二月十、十一日偵查中之證詞，應無證據能力。原判決未予說明，即採為認定上訴人等犯罪之證據，顯有違背證據法則及判決理由不備之違法。乙○○上訴意旨略以：㈠宋信源、平朝東於第一審明確證稱甲○○交付新台幣（下同）二千元、四千元係懸掛競選布條之工資。原判決仍以宋信源、平朝東警詢、偵查中之證詞認定上開款項係賄款，顯有違誤。且甲○○分別交付宋信源、平朝東二千元、四千元係個人行為，與乙○○無涉，原判決未說明上訴人等此部分如何有犯意聯絡及行為分擔，即認乙○○亦為共同正犯，有判決理由不備之違法。㈡上訴人等於九十五年十二月五日、八日召集宋信源、平朝東與陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、何國華、陳順水、王健章、江德富、梁裕民、陳孝仁等人參與會議，係為討論瓦歷斯．貝林之競選事務，與會者本為支持瓦歷斯．貝林之人，多已分配各自拉票區域。依社會經驗，在
聚會時順道提供一、二千元之餐飲食用，尚不會視為賄選之對價，亦不違背一般民情及原住民之飲食習慣。且在場除宋信源、平朝東、陳双成外，其餘有投票權之陳信雄等人並未聽聞上訴人等要求為投票權為一定之行使。原判決認上訴人等免費提供餐飲係與在場人約為一定投票權之行使，並有對價關係，顯有違背證據法則。㈢參加九十五年十二月五日、八日二次聚餐之宋信源、陳信雄、陳双成、鐘文華、平朝東、何國華、王健章、許仲良等人均供稱不知道餐費由何人支付，且甲○○於偵查中坦承由其負擔二次聚餐費用，並非由乙○○支付。原判決僅以上開會議由乙○○主持，逕認乙○○為共同正犯，亦有違誤。㈣宋信源、平朝東、陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、何國華、陳順水、王健章、江德富、梁裕民、陳孝仁本同為支持瓦歷斯．貝林助選之人，其等與上訴人等參與餐會之目的，均係謀求使瓦歷斯．貝林當選，並非處於對向關係。原判決認上訴人等與宋信源等人為對向犯關係，有判決適用法則不當之違法。㈤本件檢察官認宋信源、平朝東與陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、何國華、陳順水、王健章、江德富、梁裕民、陳孝仁等人涉犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪嫌，並均為不起訴處分。原判決未說明此部分與甲○○交付宋信源、平朝東二千元、四千元為賄款有何關係，即採為上訴人等犯罪之證據，有判決理由不備之違法各云云。惟查原判決依憑上訴人等不利於己之部分自白、證人平朝東、陳信雄於警詢、偵查中之供述，證人宋信源、陳双成、鐘文華、許仲良、何國華、陳順水、王健章、江德富、梁裕民、陳孝仁於偵查中之證詞，宜蘭縣南澳鄉戶政事務所南澳戶字第０九七００００四三四號函，扣案甲○○交付平朝東四千元，台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度偵字第一二七七號、九十三年度選偵字第七號不起訴處分書等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯、刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人等共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（各論處有期徒刑六月，褫奪公權一年），併均為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於甲○○辯稱：九十三年十二月五日、八日在宜蘭縣南澳鄉○○路之卡拉ＯＫ店內，先後邀集宋信源、平朝東與陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、何國華、陳順水、王健章、江德富、梁裕民、陳孝仁等人提供免費餐飲，拜託其等支持瓦歷斯‧貝林，都是家屬親戚聚集在一起吃飯而已云云；乙○○辯稱：餐會係邀集同為瓦歷斯‧貝林助選之人商討選舉之事，為瓦歷斯‧貝林尋求更多之支持，並無任何行求或期約每票一千元或五百元賄賂之言行，亦未支付卡拉ＯＫ餐點費用云云。經綜合調查證據之結果，認均係卸責之詞，不足採信，分別在判
決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴宋信源於偵查中供稱：九十三年十二月五日晚上卡拉ＯＫ店之聚會，係甲○○通知參加，會議由乙○○主持，內容係要我們盡量找人支持瓦歷斯‧貝林云云。平朝東於警詢供稱：九十三年十二月五日，甲○○在南澳鄉○○路卡拉ＯＫ店請其等吃羊肉爐及喝高梁酒，席中甲○○要其等將選民名冊盡快報給他，以便統計人數，乙○○並在旁幫腔，要我們找比較可靠的選民云云，嗣於偵查中亦為相同供述。上開餐會既係上訴人等邀集、主持，會中雖由甲○○要求與會有投票權之人幫忙拉票支持瓦歷斯‧貝林，然乙○○既主持會議，並在一旁附和，要求尋找比較可靠選民。足見上訴人等有交付餐飲之不正利益賄選行為，並有犯意聯絡及行為分擔。⑵宋信源、平朝東於第一審雖均證稱：二人分別收受甲○○交付之二千元及四千元，係受僱於甲○○為候選人瓦歷斯‧貝林懸掛競選布條，因不瞭解警詢及偵查中所言走路工意義，而誤認走路工即係懸掛競選布條所領得之工資云云，並有二人於競選活動中前往懸掛競選布條之照片在卷可稽。然目前政府查緝賄選買票不遺餘力，候選人或助選員為脫免刑責，對行賄買票不敢明言，乃藉詞「走路工」、「便當錢」、「茶水費」等名義交付賄款，客觀上已使一般人皆知係為約使一定投票之行使。查宋信源於偵查中供稱：甲○○曾於九十三年十一月中旬拿二千元給我，係走路費，要我幫忙支持瓦歷斯‧貝林云云。平朝東於警詢供稱：甲○○於九十三年十一月二十六日要我擔任瓦歷斯‧貝林競選本屆立法委員選舉南澳地區樁腳，並當場給我四千元，要我另外找一位樁腳給他二千元當作走路工云云，於偵查中亦為相同供述，並稱：本來不投票給瓦歷斯‧貝林，因拿了四千元，所以決定要投給瓦歷斯‧貝林云云。足見宋信源、平朝東分別向甲○○收受二千元、四千元，顯屬支持、投票予瓦歷斯‧貝林之對價，在客觀上即屬賄選性質至灼。雖宋信源、平朝東於第一審改稱：係代為懸掛瓦歷斯‧貝林競選旗幟之工資云云，然二人若僅係懸掛競選旗幟之工人，何以又會接續參加餐會，並分配拉票之區域？且宋信源、平朝東於偵查中所供，核與有投票權人之陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、何國華、陳順水、王健章、江德富、梁裕民、陳孝仁等人於偵查中供述相符，自屬可信。足見宋信源、平朝東於第一審所稱上情，要屬迴護上訴人之詞。又甲○○固係先後以「走路工」名義，分別交付宋信源、平朝東二千元、四千元，然上訴人等與宋信源、平朝東嗣後均有參與附表所示之餐飲、聚會，並由甲○○負擔餐飲費用，乙○○亦負責主持會議，足見上訴人等就此部分確為共同正犯。⑶上訴人等坦承九十三年十二月五日、八日邀集陳信雄等人，係為要求其等支持瓦歷斯‧貝林。而陳信雄於警詢、偵查中證稱：九十三年十二月五日晚上六
時三十分受甲○○之邀前往南澳村卡拉OK，上訴人等輪流發表要我們支持瓦歷斯‧貝林，甲○○要我拉親戚票源云云。平朝東於偵查中供稱：甲○○要我們多拉一點人，乙○○接著說要拉比較有信用的人云云；宋信源於偵查中供稱：乙○○講說要儘量找人支持瓦歷斯‧貝林，十二月五日晚上有跟甲○○說可以拉到十七、八票云云，核與陳双成、鐘文華、許仲良、何國華、陳順水、江德富、梁裕民、陳孝仁等人於警詢、偵查中指證於九十三年十二月五日、八日餐會中，上訴人等有向其等拉票支持瓦歷斯‧貝林云云相符。顯見上訴人等邀集宋信源等有投票權人，除要求其等投票支持瓦歷斯‧貝林外，尚要求其等幫忙向親友拉票甚明。足見宋信源、陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、平朝東、何國華、陳順水、王健章、江德富、梁裕民、陳孝仁等人均確知上訴人等邀約聚餐目的係約使其等將票投給瓦歷斯‧貝林無疑。又關於上開餐飲中之羊肉爐、高粱酒、米酒及綠茶等費用，上訴人等於偵查中坦承原係欲共同支付，後由甲○○一人付費，核與甲○○及證人即卡拉ＯＫ老闆陳順水於偵查中供證情節相符。則上訴人等邀集宋信源、平朝東與陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、何國華、陳順水、王健章、江德富、梁裕民、陳孝仁等人前往集會商討候選人瓦歷斯‧貝林之競選情況時，當次餐敘目的即在固票、拉票，欲使到場之人約為一定投票權之行使，並為到場之宋信源等人所明知，且甲○○所提供之免費餐飲，縱使價值非高，然依原住民生活情況及雙方認知，該免費餐飲與在場之宋信源等人約為一定投票權之行使，應具有對價關係。又公訴意旨另以：上訴人等於九十三年十二月八日晚間六時三十分許，在宜蘭縣南澳鄉○○路上之卡拉ＯＫ，除邀請前述有投票權人外，尚邀請有投票權人「林文龍」與會，會後由上訴人等提供羊肉爐、高粱酒等免費餐飲之不正利益與在場人享用，因認上訴人等此部分亦涉有期約賄賂、交付不正利益之賄選行為等語，經綜合調查證據之結果，認該部分犯罪尚屬不能證明，以公訴意旨認該部分與上開論罪科刑部分，有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審綜合上訴人等不利於己之部分自白、證人平朝東、陳信雄、宋信源、陳双成、鐘文華、許仲良、何國華、陳順水、王健章、江德富、梁裕民、陳孝仁於偵查中之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人等有本件之犯罪事實。對於上訴人等
辯解，認不足採，就證人宋信源、平朝東於第一審改稱甲○○交付二千元、四千元係懸掛競選布條之工資等語，不足為上訴人等有利之認定，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。乙○○上訴意旨㈠㈡㈢置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡刑事訴訟法對於檢察官偵查程序應如何調查，並未規定。現行偵查實務，檢察官通常係以被告、證人或證人、被告兩種程序地位先後訊問共同被告。於此情形，倘檢察官於訊問共同被告前，已分別告知刑事訴訟法第九十五條關於訊問被告應先告知之事項，或同法第一百八十六條第二項之證人拒絕證言權，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查作為，於法並無不合。本件檢察官於九十三年十二月十、十一日係以被告身分傳喚平朝東、宋信源，並均踐行刑事訴訟法第九十五條之告知義務後，始進行偵訊。嗣將平朝東、宋信源轉換為證人訊問，二人並於證人結文上簽名。惟檢察官於命二人具結時，雖漏未告知平朝東得拒絕證言；亦未告知宋信源具結之義務及偽證之處罰，並得拒絕證言，所為證人訊問程序，尚有未合。然刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項所定得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，包括共同被告非以證人身分於審判外向法官及偵查中向檢察官所為之陳述，係關於證據能力之規定。倘共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，法院得依該共同被告以被告及證人身分所為之陳述，綜合案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則為判斷、取捨。並非於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為陳述，即無證據能力。原判決於理由說明係依憑宋信源於偵查中證稱：甲○○曾於九十三年十一月中旬至我住處給我二千元，係走路費，要我幫忙支持瓦歷斯‧貝林，錢都花光了云云；及平朝東於偵查中證稱：本來不投票給瓦歷斯‧貝林，因拿了四千元，所以決定要投給瓦歷斯‧貝林，四千元我不敢用，已經交出去了云云，作為認定上訴人等犯罪證據之一（見原判決理由貳、二、㈡））。然依卷附偵查筆錄所載，宋信源、平朝東上開所陳係以被告身分所為之供述（見選偵字第七號卷第三五至三八、四二頁），且宋信源、平朝東業於第一審、上訴審以證人身分具結後，由上訴人等選任辯護人依法進行交互詰問（見第一審卷第五七至六三頁、第七三至八一頁，上訴審卷第六二至六三頁背面、
第六五至六六頁），已確保上訴人等之對質詰問權。則宋信源、平朝東上開偵查中本於被告身分所為之供述，應有證據能力。原判決採為上訴人等犯罪之證據，於法無違。原判決將宋信源、平朝東於偵查中以被告身分之供述誤載為以證人身分所為之證詞，固有瑕疵，然與判決結果不生影響，自無甲○○上訴意旨所指之違背證據法則及判決理由不備等違法。㈢對於表明支持特定候選人之選民，再以交付賄款或不正之利益鞏固選票，並非事理所無。原判決於理由說明：宋信源、平朝東等人雖於出席餐會時向上訴人等陳報可拉票之對象、票數，然此係表明與自身熟識可能支持瓦歷斯‧貝林之人數，且二人係被動受邀參與，亦均未支付餐飲或賄款，顯係基於受賄者之地位，並陳報可支持瓦歷斯‧貝林之人，實與本件行求期約及實際交付不正利益之上訴人等屬對向犯。則甲○○免費提供原判決附表編號一、三所示各次餐飲，並由乙○○在場為支持瓦歷斯‧貝林之言論，當可認係上訴人等向宋信源、平朝東及其他出席者交付免費餐飲不正利益之賄選行為等語（見原判決理由貳、二、㈤），經核並無不合。乙○○上訴意旨㈣所指，尚有誤會。㈣本件檢察官偵查結果，依陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、何國華、陳順水、王健章、江德富、梁裕民、陳孝仁等人供稱上訴人等於九十三年十二月五日、八日於卡拉ＯＫ提供免費餐飲，約定其等投票支持瓦歷斯‧貝林，因認陳信雄等人所為涉犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪嫌，並依刑事訴訟法第二百五十三條規定，認以不起訴處分為適當，而為不起訴處分，有台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度偵字第一二七七號、九十三年度選偵字第七號不起訴處分書在卷可稽。原判決依憑甲○○先以「走路工」名義交付宋信源、平朝東二千元、四千元賄款，要二人投票支持瓦歷斯‧貝林，並提供選民民冊及找樁腳幫忙。迨宋信源、平朝東邀集上開陳信雄等支持瓦歷斯‧貝林之人參與上訴人等所發起原判決附表所示三次之餐飲、聚會時，即由甲○○負擔餐飲費用，乙○○則主持會議，共同向平朝東等人期約投票支持瓦歷斯‧貝林，因認乙○○就甲○○以「走路工」名義交付宋信源、平朝東賄款部分亦有犯意聯絡，並為共同正犯（見原判決理由貳、二、㈡）。所為論敘，核與經驗、論理法則無違。乙○○上訴意旨㈤所指，尚非適法之上訴第三審理由。上訴人等上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，或於原判決之主旨不生影響之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十八 日
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