最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三六四九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 趙國生律師
周珮琦律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
七年六月三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第九五七號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第七八六
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠告訴人Ａ女於第一審證稱：「上訴人有試圖以他的性器往我的性器內擠的動作」、「上訴人性器官一直要往的我的性器摩擦」、「我清醒時，發現上訴人性器官已經接觸到我的陰道口，但還沒有插進去」等語，惟依卷附馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書記載，Ａ女陰部未有明顯新傷，足見Ａ女指證不實。原判決採為認定上訴人犯罪之證據，顯有違背證據法則。㈡證人周○○於第一審證稱：Ａ女在ＫＴＶ請我等她一下時，眼睛有張開，講話也清楚等語；證人劉○甲於偵查中亦證稱：凌晨三點時，我又打了一次電話給Ａ女，就聽見Ａ女叫了一聲等語。足見Ａ女離開ＫＴＶ及與上訴人在○○飯店時，意識均為清楚。原判決未說明不採上開有利上訴人證詞之理由，有判決理由不備之違法。㈢證人劉○乙於上訴審證稱：案發當日未當班，不知本案發生情形等語，所為證詞自不能證明Ａ女進入○○飯店之意識情況。原判決採為認定上訴人犯罪之證據，於法有違。㈣Ａ女要周○○等候，並非表示要搭乘周○○車子，已據證人周○○於第一審證述明確，自不能認Ａ女絕無同意與上訴人為性交易之可能。且上訴人當時雖未攜帶新台幣（下同）五千元現金，仍得於雙方性交易完成後，再行領款給付。另Ａ女於密都飯店等待劉○甲到場接其離開，亦不能認定上訴人與Ａ女未有性交易之合意。況Ａ女於偵查中證稱：醒來後，就打電話告訴劉○甲我在○○飯店，她說會來找我，後來我包包不見，就跟上訴人說是否可以借錢讓我回家，他就給我一千元等語。倘Ａ女已約劉○甲前來，何須再向上訴人索取一千元？
足見該一千元係上訴人因無法進行性交易，用以賠償Ａ女損失之代價。原判決以Ａ女離開ＫＴＶ時，曾要求前往停車場開車之周○○等候，Ａ女並在○○飯店等待劉○甲前來，及上訴人自承當天未攜帶五千元現金等情，認上訴人與Ａ女間未有性交易之合意，顯有違背證據法則云云。
惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白，證人Ａ女（年籍姓名詳卷）於偵查中、第一審、原審之證詞，證人劉○乙、羅○○、謝○○、劉○甲於偵查中之證詞，證人周○○於第一審之證詞、民國○十○年四月十一日凌晨三時二十四分上訴人攙扶Ａ女進入○○飯店時之監視錄影帶翻拍相片三幀等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人對於女子利用相類精神障礙不能抗拒而為性交未遂罪刑（處有期徒刑二年十月，減為有期徒刑一年五月），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：當日與Ａ女在ＫＴＶ唱歌時，經Ａ女同意為性交易，始一同前往○○飯店，且當時Ａ女並非完全喪失意識。雖曾企圖以性器官插入Ａ女之陰道內，但因無法勃起而放棄，乃與Ａ女在房間睡覺，後因認未與Ａ女完成性交易，遂給付Ａ女一千元云云，經綜合調查證據之結果，逐一說明：⑴上訴人於○十○年四月十一日凌晨零時許，至台北市○○○路之「○○ＫＴＶ」與周○○等人一同飲酒、唱歌結識Ａ女。同日凌晨三時許聚會結束後，上訴人即與飲酒過量之Ａ女一同搭乘計程車，前往台北市○○區○○路之「○○飯店」，再將當時酒醉無法全然自行行走之Ａ女攙扶進入飯店九０六號房間等情，業據上訴人供承不諱，核與Ａ女證述情節相符，並經證人即○○飯店員工劉○乙、羅○○及上訴人或Ａ女友人謝○○、周○○、劉○甲證述屬實，復有上訴人攙扶Ａ女進入○○飯店之監視錄影帶翻拍相片三幀在卷可稽。而上訴人係利用Ａ女酒醉意識模糊不清行動無法全然自主，處於相類精神障礙不能抗拒之情狀下，於○○飯店房間欲與Ａ女性交，經Ａ女醒來發覺等情，業據證人Ａ女於偵查中證稱：在○○ＫＴＶ唱歌至十二點多時還蠻清醒的，約凌晨二點多有喝幾杯酒，後來不知發生何事，醒來時發現人在○○飯店，上訴人壓在我身上，生殖器正碰到我下體等語；核與Ａ女於第一審證稱：醒來開始有意識時，發現在旅館房間，上訴人壓在我身上，下體有碰觸我下體等語相符。又證人周○○於第一審證稱：與上訴人一同攙扶Ａ女離開ＫＴＶ時，Ａ女有要我等她一下。當時Ａ女意識還可以，眼睛有張開，講話也清楚。我回答說好，她也知道等語；證人劉○甲於偵查中證稱：……凌晨三點時，我再打一次電話給Ａ女，就聽到Ａ女叫了一聲……等語。足見Ａ女於進入○○飯店時意識狀態雖模糊不清，但應尚未至不省人事之狀態。再Ａ女於上訴審證稱：我清醒時
發現上訴人性器官已經接觸到我陰道口，但還沒有插進去；有感覺到他龜頭碰到我性器官等語，且Ａ女陰部未有明顯新傷，有馬偕紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書在卷可參。上訴人所稱：因受飲酒影響無法勃起，未能性交得逞，自屬可信。⑵上訴人雖辯稱，在「○○ＫＴＶ」時即與Ａ女相約過夜云云，然為Ａ女堅持否認，且證人周○○於第一審證稱：有聽到他們相約要一起去外面過夜，但Ａ女說她隔天要上班，沒聽到Ａ女有沒有答應等語，自難認Ａ女已同意上訴人過夜之邀約。再Ａ女原係搭乘周○○之車輛前往「○○ＫＴＶ」，且於唱歌結束欲離開時，尚要求前往停車場開車之周○○等候，迨周○○開車返回欲詢問Ａ女是否搭乘時，即發覺Ａ女及上訴人已不在該處。再經多次撥打手機與Ａ女聯絡，均未能接通等情，復據周○○於第一審證述甚詳。倘Ａ女答應與上訴人一同過夜，豈有要求周○○等候之理？顯見Ａ女並無同意與上訴人過夜之事實。況上訴人於上訴審自承當晚身上並未攜帶五千元，又如何能與Ａ女達成性交易一晚五千元之合意？尤以Ａ女發覺上訴人趁其酒醉欲為性交，於當天凌晨離去後與周○○通電話時，即哭訴及質問周○○為何丟下其一人離開等情，已據Ａ女於偵查中證述甚詳，並經周○○於第一審證述屬實。證人劉○甲於偵查中亦證稱：當時Ａ女打手機給我，Ａ女很害怕、在哭，約半小時後，我到賓館門口接Ａ女，看到她衣衫不整、一直哭，並在發抖等語。依Ａ女案發當時之情緒、肢體等反應，及Ａ女係等待劉○甲到○○飯店接其離去等情，Ａ女顯未同意與上訴人為性交易至灼。⑶上訴人於上訴審雖聲請傳喚密都飯店人員劉○乙，以查明Ａ女離開○○飯店時之態度如何。惟證人劉○乙於上訴審證稱：案發當日並未當班，不知本案發生情形等語，自不足為上訴人有利之依據。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人不利於己之部分自白，證人Ａ女、謝○○、劉○甲、周○○之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人所辯，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十七 日
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