最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三五八四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列 一人
選任辯護人 邱鎮北律師
上 訴 人 丁○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣中壢市興和里下興南42號
丙○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
原住台灣省桃園縣新屋鄉○○村○○路82
巷32號
現住台灣省台北縣林口鄉嘉寶村寶斗厝坑
67號
上 列 一人
選任辯護人 邱清銜律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院中華民國九十七年六月四日第二審判決（九十七年度上
訴字第一五五七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六
年度偵字第一八八七０、二０八０四號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、共同被告乙○○於第一審供稱：「我是在不知情情況下，把槍彈交給丙○○，我不知道丁○○交給我的東西是槍彈」、「槍彈不是我拿去他（指丁○○）家給他的，後來他叫我去幫忙他拿一下東西，我就把東西交給丙○○」、「應該是丁○○打電話給我叫我去他家拿東西，他跟我說東西是甲○○的，我上次開庭並沒有說是甲○○叫我去拿的」、「（問：所以你只是聽聞槍彈是甲○○的，並無確定槍彈究否是甲○○的？）是的。」等語；始終否認知情而交付扣案槍彈給丁○○。然丁○○卻證稱：警方所查獲之槍彈是乙○○先交給伊，大約是在民國九十六年五月底左右等語，二人所言相互矛盾。
乙○○稱去丁○○家「拿」東西，丁○○則稱係乙○○「交付」本案槍彈給他，則乙○○究於九十六年五月底到丁○○處拿本件槍彈，或是拿去丁○○處，抑是九十六年六月十三日去丁○○家拿走本件槍彈，事實顯不明確；原審認所述相符，與前開卷證資料有不盡相符之矛盾。㈡、原審依丙○○於警詢、偵查及第一審證稱：伊所提之袋子裝二把手槍及子彈，該包槍彈實際所有人是甲○○，是一個朋友外號叫「菜脯」即乙○○，在六月十三日晚上十至十一點左右拿到伊上班之計程車行交給伊，說是老闆的，伊就知道……老闆就是甲○○等語，認甲○○係本件槍彈之實際所有人；然其所稱：「這包槍彈實際所有人是甲○○。」係自乙○○口中得知，非其本人自始即知本件槍彈為甲○○所有。另乙○○於第一審證稱：「應該是丁○○打電話給我叫我去他家拿東西，他跟我說東西是甲○○的，我上次開庭並沒有說是甲○○叫我拿去的」、「（問：所以你只是聽聞槍彈是甲○○的，並無確定槍彈究否是甲○○的？）是的。」參酌丁○○於原審證稱：「是經過一、二天我打開來發現是槍彈，我叫乙○○來拿。他才告訴我槍彈是甲○○的」等語。足見乙○○與丁○○之證詞相互矛盾，二人皆稱係因對方告知本件槍彈是甲○○所有，顯然相互矛盾，甚且其二人均無直接由甲○○手中接過槍彈，而乙○○亦否認受甲○○之託交付槍彈予丁○○，並稱：「應該是丁○○打電話叫我去他家拿東西……」等語。而丙○○亦僅由乙○○告知槍彈來源，非自始即知槍彈為甲○○所有。復查無其他證據足證甲○○有囑咐乙○○先將本件槍彈交予丁○○保管藏放，原審僅依丁○○之證詞認伊持有本件槍彈，並託乙○○交由丁○○藏放，但對乙○○、丁○○、丙○○三人相互矛盾之證詞，未予釐清論述，尚有可議。㈢、原判決就下列有利於甲○○之疑點未詳予調查，且未說明不採之理由，顯有理由不備之違背法令。本件扣案槍彈經鑑定結果，並無甲○○之指紋，如甲○○曾經持有，何以其上無甲○○之指紋。原判決對該有利於甲○○之事項，未加調查論述，似有未洽。苟認扣案槍彈為甲○○所有，何以丁○○事後經乙○○告知係甲○○所有，於乙○○遲不取回時，未連絡甲○○？甲○○亦未致電詢問？原審對此未予詳查論述，亦有違失。另丙○○於第一審稱：「（審判長問：為何會把槍彈放在康祐穩公司藏放？）……我知道甲○○是康祐穩公司股東之一」。但丙○○僅聽乙○○說槍彈係甲○○所有，自己並不確知，何以因而將槍彈放置在康祐穩公司，並非無疑。況甲○○僅為康祐穩公司之股東，平日鮮少出入康祐穩公司，業據證人徐明榮證述在卷。徐明榮於第一審又證稱：「被告（指甲○○）於康祐穩公司無辦公桌椅亦無固定置物之櫃子」，佐以丙○○將槍彈藏放於徐明榮所使用之桌子下而未告知任何人等情，依一般常理，若謂丙○
○確信扣案槍彈為甲○○所有，何以將需謹慎藏放之槍彈放置於第三人使用之桌子下，復未告知甲○○？甲○○何以未探詢槍彈藏置處，在在顯示扣案槍彈與甲○○無涉。丙○○於第一審另稱已有一段時間未與甲○○聯絡，且之前沒看過甲○○用過那兩把槍，何以未向甲○○求證槍彈來源，或詢問如何處置槍彈，僅聽乙○○說是甲○○所有，即不假思索代為保管本件槍彈，而將之藏置於康祐穩公司，其所為不合邏輯，顯然違反經驗法則及論理法則。原判決未予詳查，即輕易採信，而為甲○○不利認定之依據，有應調查之事項而未予調查及理由不備之違背法令等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、伊雖承認將該袋槍彈從丁○○處取走，然自始否認該袋槍彈原先係伊交給丁○○。原判決所謂丁○○與伊所述互核相符，僅止於伊向丁○○取走槍彈一節相符，並不及於前段「乙○○交付槍彈給丁○○」之部分。且甲○○否認該袋槍彈為其所有，更否認有交付乙○○寄藏之情事。而伊所以會告知丙○○該袋槍彈係甲○○所有，乃伊向丁○○拿時，丁○○所告知，伊對該槍彈是否確屬甲○○所有並不知情。不能以丁○○與丙○○二人之證詞互為補強，遽認伊係受甲○○之託，將該袋槍彈交給丁○○寄藏。從而丁○○所謂「槍彈是乙○○交給我」等語，並無補強證據足證與事實相符。原判決事實欄認定：「乙○○明知甲○○所交付藏放者係制式手槍及子彈……交由丁○○藏放保管……」一節，實乏依據。原判決以丁○○既已自白，當無隱瞞該槍彈究否為乙○○所交付之必要云云，遽認只要任一被告自白，其所供出共犯情節必為真實（因為已經自白，沒有隱瞞的必要），復以乙○○與丁○○之供述部分相符，即全部採信丁○○別無佐證之陳述，而為上訴人等不利認定之依據，有違證據法則。㈡、證人丁○○於警詢、偵查中之陳述與審判中不符，原判決未敘明丁○○於警詢、偵查中之陳述，究竟有何較為可信之特別情況，足以認定乙○○有將該袋槍彈交給丁○○，並明確告知內裝有甲○○所有之槍彈，而得排除丁○○審判中經具結之證詞，採為論罪證據之理由，僅以「證人所述前後不符，顯係因應庭訊進行而改變說詞」一語帶過，亦有判決不備理由之違誤。丁○○陳稱乙○○將槍彈交給伊時告知係甲○○所有；乙○○稱係丁○○交付槍彈給伊時說是甲○○所有，二者已有矛盾。另丙○○僅謂乙○○交付給伊時只說東西是老闆（甲○○）的，並未稱是甲○○囑咐乙○○交給丙○○寄藏；又謝祥焜、徐明榮歷次陳述均未曾提及槍彈是甲○○交給乙○○寄藏。原判決未敘明如何綜合前開各人之陳述，而為本件事實認定之理由，仍屬判決不備理由。㈢、丙○○屢稱乙○○交付袋裝槍彈時他並不在車行，是由車行老闆謝祥焜代收，待其回到車行後，乙○○才折返車行告知裡面是槍彈，是甲○○的等語。然謝祥焜作證時明確否
認有代收該袋槍彈之事實，足見乙○○所述係伊直接交付丙○○為真。而乙○○將槍彈交付丙○○時，是否已知袋內裝有槍彈？丙○○於第一審準備程序時稱：「我開回計程車行，我同事謝祥焜才告訴我有朋友寄東西在我這裡，我當場就去拿來看，才發現是槍彈，沒多久乙○○就打電話給我，同時他也有到車行來找我，告訴我那包東西是他寄放的，他說東西要放我這邊，乙○○有告訴我那包槍彈就是老闆甲○○的……。」等語，乃指乙○○先寄放後離開，丙○○回到車行打開看發現是槍彈，乙○○才打電話給丙○○，並回到車行告知該槍彈是甲○○的；嗣於第一審審理時先稱：「乙○○拿過來時，我人並不在車行，是他直接放在車行，隔了一下乙○○又回來，他才跟我講這是槍彈，他告訴我槍彈是甲○○的。」等語，係指乙○○先寄放後離開，丙○○回來後，乙○○才折返車行告知丙○○裡面是槍彈，丙○○始知情。均指丙○○自己打開來看發現是槍彈，才打電話給乙○○，乙○○折返車行告知丙○○東西是甲○○的。然丙○○嗣具結後卻陳稱：「（問：乙○○是親手將槍彈交給你的嗎？）不是，當時我載客人出去，我回來時他未在那邊，但我有看到那一袋東西，是他又折返我才知道」、「（問：是你跟乙○○當場把袋子打開來查看裡面的槍彈嗎？）是他折返後我們才打開來看到的。」同指乙○○寄放後離開，丙○○回來後，乙○○折返車行與丙○○一起打開該袋子才知道裡面是槍彈；經乙○○辯護人反詰問時，證稱：「（問：乙○○拿這袋槍彈給你，在打開之前有無告訴你袋子內有槍彈？）是他折返後，我們打開看才知道，之前沒有講。（問：何人叫你把裝槍彈的袋子打開來看？）是我跟乙○○二人一起打開來看。（問：為何會打開來看？）想瞭解裡面是什麼東西。（問：你跟乙○○看到裡面的槍彈時，有何反應？）會害怕，不知道要把東西放哪裡，我又要出車，我們就分開了。」等語，均指出乙○○寄放離開後，丙○○回到車行，乙○○再折返車行後，與丙○○共同將該袋子打開才發現是槍彈，彼此都很害怕，不知所措；及至原審審理時丙○○稱：「……乙○○告訴我這東西是老闆的。……菜脯是叫我帶回家藏。」等語，仍未曾稱乙○○在交付該袋物品給丙○○時有告知袋內之東西是槍彈（僅告知東西是「老闆」的）。原判決認乙○○「明知」該袋內裝有槍彈，仍交給丙○○藏放保管，其依據亦僅丙○○警詢及偵查中曾稱：是乙○○說是老闆（甲○○）交代他拿給我的等語。惟從以上丙○○之證詞可知乙○○在交付該袋槍彈給丙○○之前或之後，均未主動告知丙○○該袋內裝有槍彈，甚至在和丙○○一起打開來看時還嚇了一跳，不知道要放哪裡，更足徵乙○○在與丙○○共同打開袋子查看前，並不知內裝有槍彈，遑論有寄藏槍彈之犯意？㈣、證人謝祥焜雖證稱乙○○與丙○○曾在車行內共同
持槍，但觀其所言係在九十五年底開始，與本件乙○○將槍枝交給丙○○之九十六年六月三日時間上顯有距離，九十五年底出現在車行之槍枝與本件扣案槍枝是否為同一把？不得而知。況乙○○與丙○○於九十五年底時是否在車行內共同持有槍枝，除謝祥焜證詞外，別無補強證據，自難信為真實。而謝祥焜雖同時亦證稱有看過本件查扣之槍彈，也是乙○○與丙○○都在時看到的，但沒仔細看云云。姑不論乙○○與丙○○當時所持有之槍彈與本件扣案槍彈是否同一（謝祥焜稱：沒仔細看，我對這個也不懂），即使同一，依謝祥焜證詞前後語意觀之，應僅是乙○○回到車行與丙○○一起打開紙袋查看時拿出來被謝祥焜看到，則乙○○與丙○○此種短暫持有，是否有持有與寄藏之意思，不無疑義。原審卻執其證詞作為乙○○寄藏槍彈之證據，亦有違證據法則等語。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、丙○○稱乙○○在伊不在車行時，逕將扣案槍彈放在車行，待伊回到車行方知此事，並即以電話聯絡乙○○一節，事關丙○○拿到扣案槍彈時究竟有無「明知並應允」寄藏扣案槍彈犯行，丙○○及選任辯護人均要求調閱通聯紀錄，予以釐清，原審卻未依法調查，自有審判期日應調查之證據未予調查之違誤。㈡、扣案槍彈乃乙○○在丙○○外出未在車行時所放置，並在嗣後與丙○○以電話連繫，是丙○○於回到車行時扣案槍彈已在，根本無「明知」並「應允」寄藏槍彈之行為。參以乙○○在第一審證稱：「（問：是否認罪？）……是我拿到丙○○之計程車行時，丙○○把東西打開，我才知道那是槍彈，我不管就離開了。」等語。益證乙○○將扣案槍彈交給丙○○後，乙○○便離開不管，丙○○根本無法「明知」，並「應允」寄藏扣案槍彈。原審未予究明，遽判處丙○○寄藏槍彈罪刑，尚嫌速斷。另公訴意旨指「乙○○嗣於九十六年六月十三日晚上某時，將前揭槍彈裝袋後帶至丙○○任職之計程車行，請不知情之車行負責人謝祥焜於丙○○回車行後轉知他人寄放該物，乙○○並同時電話知會丙○○，旋丙○○返回車行，檢視該等槍彈後，即於翌日上午一時許，將該槍彈帶往甲○○、徐明榮等人所共同投資經營之康佑穩建設公司辦公室之辦公桌下藏放」等情。惟原審及第一審判決認定「乙○○自行持往丙○○任職之『東三計程車行』，交予丙○○代為保管藏放，丙○○明知該等槍彈係甲○○所有，仍基於與乙○○共同為甲○○寄藏制式手槍及子彈之犯意，而應允之。」等情，但未說明憑以認定之理由。究竟乙○○是否在丙○○外出不在車行時，放置扣案槍彈於車行？抑或當場交付，丙○○允受而寄藏？攸關有無前開犯罪事實之認定。丙○○曾請求調查釐清，原審未予究明論述，其調查職責猶有未盡。㈢、依原判決所載，縱認丙○○有受寄槍彈之事實，亦僅自九十六年六月十三日夜間十點、十一點至六月十四日上午一時
二十九分二十六秒藏放至康祐穩公司為止，受寄藏之時間僅約三小時；至於丁○○之受寄藏時間，則自九十六年五月底至九十六年六月十三日止，長約半個月之久。客觀上，乙○○受寄槍彈之時間顯長於丙○○，則就寄藏槍彈犯行之情節輕重，自然以丁○○重於丙○○，原判決何以對丙○○判處三年六個月有期徒刑，對丁○○卻僅判處三年有期徒刑？其量刑之審酌有違論理法則等語。上訴人丁○○上訴意旨略稱：乙○○於警詢時稱：「我交給丙○○時，包裝不是這個袋子，這個袋子是丙○○換過的，我沒見過」；丁○○於檢察官偵訊時稱：「乙○○拿來的時候有提到裡面是槍，那時是『麻布袋』裝著……」、「（問：是否為該米黃色袋子？）不是，他有可能換過。」等語。其二人均稱查獲時扣案之米黃色袋子並非當初其等寄藏使用之袋子。換言之，袋內之槍彈是否同一即有疑義，即便丁○○仍有寄藏手槍之故意，則其所寄藏者究為制式手槍抑或改造手槍？究應適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項或為同法第八條第四項論處，兩者要件、刑度大不相同。丙○○證稱：「（問：乙○○是親手將槍彈交給你的嗎？）不是，當時我載客人出去，我回來時他並無在那邊，但我有看到那一樣東西……」、「（問：乙○○把槍彈交給你時，用的袋子是否是你藏放康祐穩公司的袋子？）不是，因為袋子破掉了，我才換袋子。」原審未依職權訊問丙○○，何時換袋子，換袋子時有無其他人在場，換袋子時接觸槍枝之型式、數量是否與查扣時相同，且丙○○既非親手收取該批槍彈，則就此亦應再與乙○○對質，比對兩造之說法，以證明查扣之槍彈與丁○○寄藏者是否同一，事實審就此重要事實未加以調查，洵有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原判決未交代查扣槍彈與丁○○所寄藏者是否為同一，亦有判決不載理由之違法。綜上，即便丁○○自白犯罪，仍應調查前開事項以證明丁○○犯行。就丁○○所寄藏者是否即為查獲之「制式」手槍及子彈一節，因所包裝之袋子不同而有疑義，此為事實審職權應予調查之事項，卻未予調查，復未說明為何包裝不同仍認定為同一批之槍彈，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款之當然違背法令等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人等有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判
仍依想像競合關係，從一重論處甲○○未經許可，持有手槍罪刑；乙○○、丙○○、丁○○共同未經許可，寄藏手槍罪刑。已敘明所憑之證據，又說明乙○○、丙○○、丁○○在警詢中之陳述，對其他共同被告有證據能力之理由；另對上訴人等四人以被告身分之供述（自白）及轉換為證人所為陳述（證言），並其他相關證據，詳為取捨之論斷，而就甲○○、乙○○、丙○○否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，分別加以指駁說明。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，核無違背證據法則或其他違背法令情形。按刑之量定屬法院之職權，原判決理由貳之三第㈢段敘明丁○○於警詢及事實審偵、審中均坦承犯行，並明確指證共犯，順暢法院調查程序，減少司法資源之浪費，且無藉以從事不法行為之意圖；丙○○寄藏槍彈時間短暫，動機尚單純，未造成社會實質危害，認其二人犯罪情狀情輕法重，客觀上顯可憫恕，即使量處法定最低刑度之刑，猶嫌過重，而依刑法第五十九條規定酌減其刑，並審酌其二人犯罪之一切情狀，量處丙○○有期徒刑三年六月，丁○○有期徒刑三年，乃原審量刑職權之適法行使，難認有何違背法令情形。丙○○上訴意旨㈢仍執前詞指摘原判決量刑違誤，核非具體指摘之合法上訴第三審理由。甲○○、乙○○、丁○○之上訴意旨及丙○○其他上訴意旨，均未依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，重複為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十五 日
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