最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三五六八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十九年三月十一日第二審判決（九十八
年度上訴字第二六六０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十八年度偵字第九六五九、一六六五０號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於第一審判決附表二、八至二十二所示甲○○販賣第一級、第二級、第三級毒品及轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分（即第一審判決附表＜下稱附表＞二、八至二十二關於甲○○部分）：
按判決書應記載其裁判之理由，否則即屬理由不備，此觀諸刑事訴訟法第三百零八條規定甚明。本件關於上訴人甲○○部分，原判決理由僅敘及附表一、三至七部分，甲○○所提之第二審上訴意旨難認已有具體理由，其該部分上訴違背法律上之程式（見原判決第二頁，理由二）。至於附表二、八至二十二部分，原判決雖亦以其上訴違背法律上之程式，一併駁回，但並未載明其此部分論斷之依據及理由。則依上揭說明，自有判決不備理由之違法。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回上訴部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。」「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有不合法律上之程式之情形者，應以判決駁回之。」同法第三百六十一條第一項、第二項、第三百六十七條前段規定甚明。而所謂「具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由。
一、甲○○所犯附表一、三、七所示各罪部分：
本件甲○○關於附表一、三至七所示其與李思傑（第一審法院另案審理中）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張均福、林文達、黃萬輝及陸雅婷、陸雅慧部分，不服第一審論處如附表一、三至七所示之販賣第二級毒品罪刑（均累犯）之判決，提起第二審上訴，但其上訴理由僅略稱：①附表一交易對象張均福與上訴人並不相識，亦無任何通訊聯繫通話譯文可茲證明其與上訴人之關係；②上訴人與李思傑雖相識卻未曾共同販賣毒品，雙方於民國九十八年三月初曾發生嚴重爭執數次，單依李思傑個人附表一至七（附表二除外）之犯行及片面陳述，論定上訴人與其共同販賣第二級毒品，有欠公允，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違，狀請撤銷第一審判決，更為適法之判決云云。原判決以：證人張均福、林文達、黃萬輝與陸雅婷、陸雅慧等人已先後於偵查及第一審審理時到庭證述，渠等確有分別以持用之行動電話與李思傑所持用行動電話聯繫，並與李思傑約定購買甲基安非他命，先後於如附表一、三至七所示之時地，向李思傑各購得甲基安非他命施用，核與李思傑於偵查及第一審審理時關於此部分供證之情節相符，並有李思傑確與證人林文達、黃萬輝與陸雅婷間行動電話聯繫紀錄之通訊監察譯文與通聯紀錄等件可稽，李思傑多次販賣交付毒品甲基安非他命予證人張均福等人，堪予認定。又甲○○如何將行動電話交予李思傑使用，使李思傑持之與證人張均福等人聯繫交易，約定後即由李思傑自甲○○處索取欲行交易份量之甲基安非他命，或持其現有由甲○○於先前所提供之甲基安非他命，前至約定地點與證人張均福等人完成交易，李思傑於取得出賣甲基安非他命之價金後，即持之遞交予甲○○，再由甲○○提供一定數量之甲基安非他命供李思傑施用，或給予現金款項之利益等情，已據李思傑於偵查及第一審審理時到庭供證明確。此外，甲○○前於警詢及偵查中即已自陳：甲基安非他命部分，伊除了自己有在販賣之外，亦有分予李思傑一同販售。其方式是由伊先提供甲基安非他命予李思傑，由李思傑出面與欲購買甲基安非他命施用之人接觸交易，取得價金後，再將伊所交付甲基安非他命之代價歸還予伊等語甚明，業已坦認其確有如李思傑前揭所供稱之模式，即提供甲基安非他命予李思傑，再由李思傑販售交付予購毒者等情甚明。雖甲○○未識證人張均福等人，亦未曾與證人張均福等人直接聯繫接觸，要並無礙於其與李思傑共同參與實行販售甲基安非他命犯行之認定。以上事證俱經第一審論斷、審認綦明，甲○○未依卷內既有訴訟資料或提出新事證指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等不當或違法，構成應撤銷之具體事由，難謂已提出具體上訴理由，乃認其此部分上訴為不合法律上之程式，而判決駁回其在第二審之上訴。揆諸首揭說明，於法尚無不合。甲○○不服第二審判決，提起
第三審上訴，其上訴意旨略稱：㈠、原判決對於第一審判決是否僅依證人李思傑所述即認定甲○○與李思傑共同販賣第二級毒品罪六次之犯行，而與刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定有違等情，未敘明其判斷之依據，有判決理由不備之違法。㈡、原審未查明甲○○於第一審之公設辯護人，有無向甲○○詳述上訴書狀應敘明具體上訴理由之事；或甲○○是否知悉即有無表示可請公設辯護人代作上訴理由書等情，即逕予判決駁回甲○○之第二審上訴，顯非適法。㈢、關於附表一、三至七部分，第一審未詳查李思傑有無與甲○○事先謀議各次販賣毒品之數量及金額、李思傑是否於每次交易完成後均將販賣所得交付予甲○○等情，即逕以甲○○於警詢、偵查中所為不明確之自白為唯一證據，有調查未盡及判決理由不備之違法。此並經甲○○於第二審上訴理由中予以指摘，難認無具體理由，原判決所為論斷，顯有違誤。㈣、第一審判決分別於附表一至二十二所示二十二罪之主刑項下，宣告沒收扣案之毒品分裝袋，惟上開毒品分裝袋係於甲○○於九十八年四月十三日為警查獲時，併予扣得者，其時點係在甲○○所為最後一次販賣毒品行為之後，第一審判決未予審認，即併予宣告沒收，顯有違誤。㈤、依甲○○歷次警詢筆錄，其所供之毒品來源有簡俊星、綽號「阿男」者、鄭恩才、綽號「雯雯」者、鄭宗和及余建宗等人，惟均未見檢警嗣後之具體調查結果，此關涉甲○○有無毒品危害防制條例第十七條第一項減免刑罰之適用，第一審未予詳查，即非適法云云。經核上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，針對原判決從程序上駁回其第二審上訴，所為論斷及據此適用之法律，具體指摘其究竟如何違背法令，僅專憑己意，仍持業經原審指駁之陳詞，或就其於原審所未主張及請求調查之事項，任意爭執，難認已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、乙○○部分：
本件乙○○關於附表二所示其與甲○○共同販賣第二級毒品予李思傑；附表十所示與甲○○一次同時販賣第一、二級毒品予林明晉部分，不服第一審論處如附表二、十所示之共同販賣第二級毒品、共同販賣第一級毒品罪刑之判決，提起第二審上訴，但其上訴理由僅略稱：①附表二部分：證人李思傑因知乙○○係甲○○之同居女友，主觀認知推測乙○○知情，案發當天乙○○受甲○○之託，將香菸盒交給李思傑，乙○○不知裡面裝放何物，第一審判決認定證人李思傑在警詢中證述因距離案發時間較近，記憶較深刻清晰應與事實較相符合，但證人李思傑並未提出證據，證明乙○○如何知情，完全係推測之詞，推測之詞應與距離案發時間較近及記憶深刻清晰無關；②附表十部分：此部分重要證物毒品海洛因及甲基安非他命均未扣案，且沒有送化驗鑑定之報告，
從監聽譯文中從未提及買賣毒品海洛因及甲基安非他命之數量及價格，第一審判決推定乙○○犯罪似嫌率斷。乙○○雖是甲○○同居女友，但對甲○○所做所為並不清楚，第一審判決認定其與甲○○為共同正犯，判處重刑，誠屬冤枉，狀請撤銷，另為無罪之諭知云云。原判決以：㈠、甲○○就附表二所示時地出售交付新台幣（下同）二千元價量之甲基安非他命予證人李思傑之情事，業已坦認不諱。並經證人李思傑於偵查及第一審審理中證稱：伊在九十七年十二月底某日，確曾於甲○○位在台中市○區○○路一段一六號三樓之十租住處樓下，向甲○○購買二千元價量之甲基安非他命，且係由乙○○持裝置於香菸盒內之甲基安非他命至樓下交付予伊等語。證人林明晉亦先後於偵查及第一審審理時，到庭證述確有以持用之0000000000號行動電話與甲○○所持用之0000000000號行動電話聯繫，約定購買海洛因、甲基安非他命事宜等情，並明白證陳：伊在九十八年四月一日十八時許與甲○○約定購買海洛因與甲基安非他命，該次是由甲○○之女友乙○○將海洛因與甲基安非他命各一小包以衛生紙包裹後，攜至約定之地點交付等語。再觀諸甲○○與證人林明晉間該日之通話聯繫內容：「Ａ（甲○○）：喂。Ｂ：（林明晉）到了呀。Ａ：哦。Ｂ：我拿手機，女的一個，男的四一啦。Ａ：你有帶錢？Ｂ：有啦。」此有監聽譯文在卷可參。渠等間通聯之內容提及現金交易與交易之數量，並使用社會上販毒者慣常暗語「女」、「男」以指海洛因或甲基安非他命而聯絡買賣事宜。此外復有供甲○○與證人林明晉聯繫為本件海洛因或甲基安非他命交易所用，內裝置有號碼為0000000000號SIM 卡之行動電話扣案可資佐證。是甲○○如附表二、十所示與證人李思傑、林明晉交易海洛因或甲基安非他命之犯行，並由乙○○持買賣標的物前往交付。甲○○、乙○○就如附表二、十所示之罪行部分係基於共同販賣海洛因或甲基安非他命之犯意，而分擔接洽、交貨及收取價金之工作，均應論以共同正犯甚明。㈡、證人李思傑、林明晉於第一審審理時雖附和乙○○之說詞，證人李思傑改稱：乙○○交付前述之香菸盒與伊時，並不知內含有伊向甲○○所購買之甲基安非他命一小包云云；證人林明晉改稱：伊記憶有點模糊，也許是甲○○、乙○○所陳稱乙○○在九十八年四月一日所交付予伊者係手機者為實在。但證人李思傑於警詢時已明確陳稱：伊在九十七年十二月底向綽號「房間」之甲○○購買甲基安非他命，因甲○○在忙，故係由乙○○拿取甲基安非他命交付予伊等語，並未提及有以香菸盒包裝掩藏甲基安非他命之情事；且乙○○於當日所交付予證人李思傑之甲基安非他命縱係以香菸盒包裹在外，但既未為其他繁複之包裝，而甲○○復非從事香菸販售之相關業務，證人李思傑竟不辭舟車辛勞，刻意至甲○○租住處欲拿取該非完整密封之「
香菸盒」，衡情乙○○自當心生疑竇，懷疑香菸盒內另裝有他物，並細究其緣由以釋疑，絕無不明其所以，即單純依循甲○○之命，將該「香菸盒」交付予證人李思傑，而對其內容物全然無知之理。㈢、另依上揭林明晉於九十八年四月一日十八時許與甲○○通聯之通訊監察譯文所示，證人林明晉於斯時固陳稱欲向甲○○「拿手機」，但其卻緊接陳述「女的一個，男的四一啦！」，是證人林明晉於通聯內容中所稱之「手機」，應係毒品交易之相關暗語，並非指行動電話而言。且甲○○、乙○○與證人林明晉於第一審審理時雖俱稱因證人林明晉原持用之行動電話損壞，方於九十八年四月一日即案發當日向甲○○商借，並透過乙○○之交付取得手機使用云云，惟證人林明晉若真缺乏行動電話可供持用，而必須向甲○○借取，則何以其在翌日（即九十八年四月二日）又另有行動電話可供擔保，持向甲○○索取一千元價量之海洛因（即經認定如附表十二所示之毒品交易）。因認證人林明晉嗣後蓄意含糊其詞所為之供證，應屬迴護乙○○而為附和之詞，自無足採信。乙○○於九十八年四月一日十八時四十七分許遵照甲○○之委託，持以交付證人林明晉者，應確係海洛因與甲基安非他命無訛。基此，乙○○縱未參與如附表二、十所示之各該犯罪行為之全部過程，但其就此等部分既均直接為販賣海洛因或甲基安非他命構成要件之交付各該毒品之行為，其與甲○○間有犯意聯絡，並為犯罪行為之部分分擔，有分工關係存在，自應就各該部分之販賣海洛因或甲基安非他命予證人李思傑、林明晉之犯罪行為，與甲○○同負共同正犯之責任。以上事證，俱經第一審論斷、審認甚明，乙○○未依卷內既有訴訟資料或提出新事證指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等不當或違法，構成應撤銷之具體事由，難謂已提出具體上訴理由，乃認其此部分上訴為不合法律上之程式，而判決駁回其在第二審之上訴。揆諸首揭說明，於法尚無不合。乙○○不服第二審判決，提起第三審上訴，其上訴意旨略稱：㈠、證人李思傑於第一審偵、審中所稱其於九十七年十二月底某日確曾於同案被告甲○○租屋處向甲○○購買二千元之毒品甲基安非他命，係由乙○○將之裝置於香菸盒內交付予伊等語，惟其所稱時間不確定，亦未當場查獲毒品及香菸盒等證物；證人林明晉則稱伊與甲○○約定購買毒品海洛因及甲基安非他命，係由乙○○將之以衛生紙包裹後交付予伊等語，惟未查獲毒品，亦未扣得包裹用之衛生紙，復未鑑定乙○○交付之物是否確有毒品成分，原審不察，即為不利於乙○○之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、乙○○並未實際參與販賣毒品之行為，亦未分得販賣價金，係受甲○○之利用，應僅為幫助犯，原判決未予詳查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、本件同案被告甲○○共犯二十二
罪，且為累犯，原審諭知應執行有期徒刑二十年，惟乙○○係初犯，且為甲○○所利用而幫助犯上開二罪，原審諭知應執行有期徒刑十五年八月，量刑失衡，有違比例原則。㈣、乙○○經第一審諭知應執行有期徒刑十五年八月，屬重刑犯罪之被告，原審未開庭、未賦予乙○○提出新事實及新證據之機會，即逕以乙○○所提第二審上訴不合法律上程式、上訴權已喪失等由，不經言詞辯論，逕予判決駁回，有判決不適用法則之違法云云。經核上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，針對原判決從程序上駁回其第二審上訴，所為論斷及據此適用之法律，具體指摘其究竟如何違背法令，僅專憑己意，仍持業經原審指駁之陳詞，或就其於原審所未主張及請求調查之事項，任意爭執，難認已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十七 日
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