最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三五五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十九年二月二十六日第二審判決（九十八年度上訴
字第三二五七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年
度偵字第六七六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、販賣第二級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○基於營利目的，販賣第二級毒品安非他命予楊銘鵬、李武訓、陳聖淳、羅兆文（二次）等犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人販賣第二級毒品五罪刑（主刑各處有期徒刑七年六月；其中陳聖淳部分係與楊銘鵬共同販賣）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認有營利販賣之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，係針對新型態證據方法之特異性，須賴科技設備始能呈現其所保存之內容所設之開示、調查方法，此類可為證據之科技視聽及電腦資料，本條項規定「審判長應以適當之設備，顯示其聲音、影像、符號或資料，使當事人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，其所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗方式為之，並依其所呈現之內容、資料類型不同，踐行相當於一般證物（辨認）或證據文書（告以要旨），或結合兩種（辨認與告以要旨）之證據物書面（即文書證據）之調查方法。依立法理由之說明，本條係參考日本刑事訴訟法第三百零六條第二項之立法例而為增訂，是以解釋上審判長固應依職權以適當之設備實施勘驗，然勘驗處分之實施，本法第二百十二條規定偵查中由檢察官行之，即檢察事務官依檢察官之指揮命令實施勘驗（法院組織法第六十六條之三第二項第一款），或司法警察（官）因調查犯罪情形而為與勘驗同其性質之勘察，亦非法所不許（僅其所為之勘驗筆錄或勘察報告之證據能力，無從與法官、檢察官之勘驗筆錄等同視之而已）。檢察官
或檢察事務官、司法警察（官）因調查證據及犯罪情形之必要，而以前開科技設備所呈現出該等新型態證據內容之書面，如別無不得為證據，又足以明確辨讀其內容者，倘當事人或訴訟關係人於法院調查證據，對於上開書面之真實性不為爭執，復予以當事人辯明其證明力之機會者，縱使審判長未依職權再行勘驗，應認依個案之具體情形而無調查之必要，本不屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款之範圍，依同法第三百八十條之規定，自不得執以指摘，資為第三審上訴之正當理由。本件上訴人及其辯護人對於上訴人與楊銘鵬、李武訓、陳聖淳及羅兆文等人依通訊保障及監察法規定之監聽錄音，由警播聽翻譯製作而得為證據之通訊監察譯文書面，於原審踐行告以要旨之調查程序，已然知悉其內容而均表示無意見不為爭執，有準備程序及審判筆錄可稽。依上說明，原審審判長未行勘驗，究與應於審判期日調查之證據未予調查之情形有別，其於上訴本院再爭執原審未依職權實施勘驗，有調查未盡之違法云云，自難認係合法之第三審上訴理由。又當事人或辯護人聲請調查之證據，必須具有必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，即不得以其未予調查，指判決為違法。上訴人於原審固曾聲請傳訊證人林宜宏，以查證其自上訴人處究係轉交何物給楊銘鵬，暨上訴人與楊銘鵬間有無五公克安非他命之交易；及聲請訊問證人李武訓以證明其因重量不足，已將所收取之安非他命交還予上訴人云云。然查，證人林宜宏於偵查中結證稱：楊銘鵬有叫伊去向上訴人拿取一包用衛生紙包著的東西，但伊不知內為何物等語，參以上訴人在第一審即已坦承其交付予林宜宏轉給楊銘鵬者為五公克之安非他命，則林宜宏自上訴人處取交何物給楊銘鵬之待證事實已明，自無傳訊林宜宏為調查之必要。原判決據此，並參酌上訴人與楊銘鵬於民國九十五年九月二十四日十八時五十一分四十秒、五十三分五秒之通訊監察譯文，憑為判斷上訴人與楊銘鵬間確有此部分交易毒品之事實，所為論述俱有案內證據資料可資覆按，並不違背經驗與論理法則，自不容任意指摘。至於上訴人是否係楊銘鵬之「小弟」，與其有無販賣安非他命予楊銘鵬並不具關聯性，仍無礙此部分犯罪事實之認定。另證人李武訓於第一審已到庭證述詰問完結，原判決依憑上訴人之部分供述，及比對其與李武訓於九十五年十月二十六日零時零分四十五秒、二十九分三秒、四十四分五十五秒之通訊監察譯文，因而說明該次安非他命毒品交易業已完成交付行為等理由綦詳，自不因李武訓於事後有無退貨而使該次已然既遂之販賣行為受影響，就此李武訓亦無再為傳訊調查之必要性。原判決疏未予說明，亦未以裁定駁回其聲請，容有微疵，然依上開說明，原審縱曾予以調查，既仍無從動搖其犯罪事實之
認定，殊難以其未予調查，即指判決為違法。上訴意旨執此為指摘，並非適法之第三審上訴理由。而依九十五年十二月二十一日上訴人與羅兆文之通訊監察譯文，內載「羅兆文：你幫我問他兩張他會不會送？甲○○：我送啊。」等語，原判決復依據證人羅兆文證稱：所謂「一張」就是安非他命新台幣（下同）一千元等詞，憑以說明該次交易係羅兆文向上訴人購買二千元之安非他命，並無不合，要無上訴意旨所指事實之認定與理由說明相互矛盾之可言。而其他上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、加重竊盜部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○因違反毒品危害防制條例等罪案件，其中關於竊盜部分，原審係依刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 十 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十五 日
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