最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三五四七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十八年七月八日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第
一二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字
第一二二０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、本案之台南市○○里○○○里路面改善工程（下稱系爭工程）原應公開招標，而台南市政府並未公開招標，而依政府採購法第二十二條第一項第三款之規定，即機關辦理公告金額以上之採購，遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，得採限制性招標之方式，指定由巨全營造有限公司（下稱巨全公司）承攬。則系爭工程究竟是否合於政府採購法第二十二條第一項第三款，即所謂不可預見之緊急事故等相關規定，而得採限制性招標或僅邀一家廠商議價，乃認定被告甲○○有無違背法令圖利他人之前題。而依被告於調查站相關供述各情以觀，系爭工程並不符合上開規定，被告係因不願得罪許政雄之強勢做風，而將系爭工程依上開規定簽請指定由巨全公司承包。另參酌許政雄於民國八十八年十二月二十二日，與原台南市市長張燦鍙之電話交談內容以觀，足見系爭工程並不符合「不可預見之緊急事故」之規定，被告之簽呈之所以會被核准，係因許政雄事先向張燦鍙請託所致。乃原判決未詳細斟酌上情而為有利於被告之論斷，於法有違。㈡、台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單中，僅森泰工程股份有限公司（下稱森泰公司）具有瀝青工廠，而瀝青又為道路修護工程最主要部分。則系爭工程縱係可以指定施工廠商，亦應指定由森泰公司施工，豈可指定無瀝青工廠之巨全公司施工。原判決論斷說明被告指定由巨全公司施工，再由巨全公司與森泰公司合力完成施工，並無違背常情等情，有理由矛盾之違法。且依被告於調查站相關供承各情以觀，足見被告明知張健昌是借巨全公司名義承攬系爭工程。乃原審未詳細斟酌上情，而
為有利於被告之論斷，於法有違。㈢、被告既明知張健昌是借用巨全公司名義承攬，仍將此不實之事項登載於其職掌之公文書，並經台南市市長張燦鍙核准，則被告所為是否涉犯刑法第二百十三條之公文書登載不實罪，原判決就此未為論斷說明，於法有違。又依被告與許正雄於八十八年十二月二十三日之通訊監察譯文所載內容以觀，彼等二人於電話中係就系爭工程為交談。乃原判決論斷上開電話交談內容，尚難認與本件工程有關云云，亦於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告係台南市政府工務局養護工程課課員，係依法令執行公務之人。因文獻委員許政雄藉機介入地方工程發包業務，而台南市安南區海尾朝皇宮（下稱朝皇宮）將於八十八年十二月二十六日舉行作醮大典，台南市海東里里長楊立興、海西里里長吳欽郎向養護工程課課長提出陳情書，表示當時之總統候選人連戰、陳水扁皆將參與該廟之建醮大典，要求緊急修護海東里及海西里里內路面，被告原以工程費過於龐大表示不可行，楊立興、吳欽郎乃轉請許政雄代為出面處理，許政雄即趁機要求被告簽由張健昌所經營之森泰公司承攬該搶修工程，被告迫於許政雄與地方廟宇之關係密切，及其為台南市政府顧問及市長親信之壓力，不得已而同意許政雄所請，張健昌隨後以電話向被告表示，要以吳瑞峰經營之巨全公司名義承攬，許政雄與被告均明知上情與專業技術考量無關，並明知巨全公司係借牌予森泰公司，仍基於共同之犯意聯絡，由被告於八十八年十二月二十日提出簽呈，依許政雄及張健昌之意思簽擬「擬交由巨全營造有限公司以搶修方式施工，待施工完畢再依現場施作數量辦理議價手續」，嗣並配合張健昌以巨全公司名義辦理有關議價發包驗收結算與核銷程序，不法圖利張健昌所經營之森泰公司新台幣（下同）三百十八萬元。許政雄惟恐台南市市長張燦鍙不准該工程，於八十八年十二月二十二日上午，以電話向張燦鍙說明該工程要用搶修方式完成，並且要讓「秀珍」之弟弟「森泰」那間做等語，張燦鍙明知被告與許政雄非法圖利張健昌，仍基於共同犯意聯絡，於八十八年十二月二十二日，在被告之簽呈上核可決行，而圖利張健昌所經營之森泰公司，使森泰公司得以順利取得該工程，獲得工程款三百十八萬元之不法利益。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。訊據被告否認有何圖利犯行，辯稱：伊辦理系爭工程之發包，並無何違背法令情事，且系爭工程以巨全公司名義承攬，實際上雖由森泰公司承作，然伊原先並不知詳情，並無何圖利之犯行等語。經查朝皇宮於八十八年十二月二十六日舉行作醮大典，台南市海東里里長楊立興、海西里里長吳欽郎向養護工程課課長提出陳情書，要求緊急修護海東里及海西里里內路面，被告以工程費過於龐大表示不可行，楊立
興、吳欽郎乃轉請許政雄出面，要求被告簽請辦理該搶修工程，而該工程係由巨全公司承作等情，業據被告供述明確，並有台南市政府工務局海東里、海西里道路搶修工程卷宗可資佐證。檢察官雖指稱：廟宇建醮典禮日期早已選定，並非不可預見之緊急事故，不符合政府採購法第二十二條第一項第三款規定，無法辦理限制性招標云云。然道路養護修補工程本身係屬政府機關例行性工作，固難以天災或意外緊急事故視之，惟因特殊之情況而有即時修補之必要者，自應另當別論。本件朝皇宮係於八十八年十二月二十六日舉行作醮大典，而海東里及海西里里長直至八十八年十二月二十日，方提出緊急修護路面之陳情，堪認被告於調查站詢問中辯稱：伊認為系爭工程符合緊急搶修之規定等情，並非無據。被告因而就系爭工程簽請建議以搶修之方式施工，待施工完畢再依現場施作數量辦理議價程序，經各級主管轉呈主任秘書林清堆於簽呈上批註：依政府採購法第二十二條第一項第三款辦理等情，復經市長張燦鍙批示許可，有台南市政府八十八年十二月二十日工務局簽呈附卷可證，可見系爭工程之公文程序已完成，在形式上難認有何違法情事。本件系爭工程依行政院公共工程委員會八十八年四月二日工程企字第八０四四九０號函所載之內容，固應採取公開招標之方式。惟依政府採購法第二十二條第一項第三款規定：機關辦理公告金額以上之採購，遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，得採限制性招標。而限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，亦為政府採購法第十八條第四項所明文規定。台南市政府認朝皇宮舉行作醮大典，因臨時匯集大量人群及車輛，若不緊急整修系爭工程道路而發生意外，需負起國家賠償之責任，故將之列為緊急搶修之工程。又森泰公司、巨全公司均屬台南市政府遴選承造緊急搶修工程之特約廠商，有台南市政府九十三年八月十三日南市工護字第０九三００六二三三六０號函、九十三年九月二十日南市工護字第０九三００七九一四七０號函附卷可證。另依行政院公共工程委員會八十八年八月二十四日工程企字第八八一一五０八號函所載之內容，九十一年二月六日修正前政府採購法第二十二條第一項第三款所指：「遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者，得報經上級機關核准，採限制性招標」等情，包括為防止緊急事故之發生所採取之防範措施在內。被告僅係台南市政府工務局養護工程課課員，依政府採購法第十八條第四項之規定簽准施作，尚難認其有何明知違背法令而圖利森泰公司之犯行。依被告於警詢及檢察官偵查中所供述之內容，其僅係就系爭工程之修建過程為說明，並未供承有何明知違背法令而仍為之等之犯行。且巨全公司、森泰公司均係台南市政府遴
選承造緊急搶修工程之特約廠商，被告本得依權限指定巨全公司或森泰公司承作本件工程，尚難認被告有何明知違背法令而圖利森泰公司等之犯行。依證人張健昌、吳瑞峰、吳施秋眉所證述之內容以觀，系爭工程確係由巨全公司承作，否則吳瑞峰即無前往現場勘查施工，吳施秋眉亦無到台南市政府議價必要。而二家或二家以上公司，基於各該公司施作項目及能力考量，共同配合完成某得標之工程，甚屬平常。而巨全公司本身既無瀝青工廠，且台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單中僅森泰公司具有瀝青工廠，有台灣區瀝青工業同業公會八十八年度台南地區會員名冊附卷可稽，而瀝青部分又係道路修建工程最主要部分，巨全公司施作本案工程勢必向他人購買瀝青，則巨全公司、森泰公司合力施作本件工程完成自與常情無違，尚難僅因森泰公司施作之工程較多並繳交保證金，即認森泰公司係借用巨全公司牌照承攬系爭工程。至張燦鍙、許政雄二人於八十八年十二月二十二日之電話監聽譯文中雖載有：「許政雄以電話聯絡張燦鍙，說明該工程要用搶修方式完成，並且要讓森泰公司那間承作，張燦鍙回答：我知道」等內容，然張燦鍙、許政雄分別係台南市市長、市府顧問，衡情僅係台南市政府工務局養護工程課課員之被告，難以知悉張燦鍙、許政雄於電話中之談話內容，不能證明被告與張燦鍙、許政雄間有何謀議，亦無從證明被告明知森泰公司與巨全公司間有借牌情事。證人城鐘山證稱被告所使用之門號0000000000號行動電話，於八十八年十二月二十三日與許政雄所使用行動電話之錄音譯文中，雖記載「許政雄問：『海尾那件營造廠是簽那一間』，甲○○答：『巨全營造有限公司』」等情。惟該監聽時間為八十八年十二月二十三日，係於台南市市長張燦鍙於八十八年十二月二十二日核可本件工程，及被告會同森泰公司、巨全公司、海東里里長、海西里里長勘查本件工程施作地點及範圍之後，上開電話錄音譯文所載尚難認與本件工程有關。檢察官事後所查扣張健昌所有之桌曆、記事本、日記帳、營業銷貨帳、巨全公司投標用執照、筆記本、會計憑證、巨全公司估價單等，僅能證明森泰公司與巨全公司間之往來情形，尚不能為不利於被告認定之依據。系爭工程雖大部分工程係由森泰公司施作，惟無論係由森泰公司或巨全公司施作，完工後業經台南市政府驗收合格並給付工程款，尚難認完成系爭工程所請領得之工程款係屬不法利益。另森泰公司係台南市政府遴選承造緊急搶修工程特約廠商名單中唯一具有瀝青工廠者，森泰公司應是特約廠商中最具有議價或比價之資格，而泰森公司與巨全公司協力完成系爭工程後，森泰公司自巨全公司處獲取合理利潤，亦難謂其因系爭工程獲有不法利益。此外依證人即台南市政府公共工程處養護科技士周南星所證述之內容，及土木工程單價分析表、系爭工程結
算書等證據資料，系爭工程於驗收及結算之過程中，並無不合工程常規之處，而本件系爭工程嗣經減價以三百零一萬八千元決標，並經台南市政府驗收合格，尚難遽認被告有檢察官所指之犯行。檢察官所舉之證據並不能證明被告有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明被告確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已說明其論斷所憑之依據及理由。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明系爭工程合於政府採購法第二十二條第一項第三款之規定；不能證明被告明知森泰公司與巨全公司間有借牌情事；被告相關供述之內容並不能證明被告有檢察官所指之犯行；上訴意旨㈢所載之通訊監察譯文內容，尚難認與系爭工程有關等情，乃屬其採證職權之合法行使，且其論斷並無違背經驗法則或理由矛盾等情事，不容任意指為違法。原判決援引被告、張健昌、吳瑞峰、吳施秋眉、城鐘山所供述之內容，參酌相關行動電話對話錄音譯文所載情形，論斷說明不能證明被告明知森泰公司與巨全公司間有借牌情事等情，即認被告所為並未涉犯刑法第二百十三條之公文書登載不實罪，檢察官任意指摘原判決就上情未為論斷說明，於法有違云云，並無足取。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有查證未盡及採證違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十七 日
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