最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三五三九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年三月九日第二審判決（九十八年度上訴字第四二
０五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵緝字
第一一七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分無罪之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其販賣第一級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決理由謂被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。經查上訴人雖辯稱：警詢時員警以要打劉黃忠威脅伊，不做伊之筆錄，且當時伊正在提藥，希望趕快做完筆錄，移送地檢署，趕快交保出去云云（見第一審卷第六八頁反面）。但依證人郭律延所證：逮捕上訴人時並沒有聽到她在提藥等語（見第一審卷第八０頁），及證人即龍安派出所員警黃呈錫於第一審所證：沒有恐嚇上訴人，抓到上訴人時，在現場第一時間上訴人就承認販毒，後來製作筆錄時，也是承認她自己有販毒，是後來上訴人知道劉黃忠都推給她時，上訴人才製作第三次警詢筆錄等語（見第一審卷第一０六頁），是本件並無任何事證足證上訴人於警詢時之自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，上訴人上開所辯，尚無足取（見原判決第二頁）。然刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」所稱指出證明方法，係指提出詢問被告之錄音帶、錄影帶或其他人證，以證明被告之自白係出於自由意志。上訴人警詢之自白，係經檢察官提出，有起訴書附卷可憑。上訴人上開所辯警詢之自白，係出於不正方法，原審並未命檢察官就自白之出於自由意志，提出警詢錄音帶、錄影帶或其他人證，以證明上訴人該項自白係出於自由意志，徒以上訴人所指施用不正方法之承辯人員之證述，而認定上訴人所辯，尚無足取，殊有未合。㈡、販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，僅需以營利為目的，將之販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。原判決既認定上訴人販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係向一綽號「哥哥」者，以海洛因半錢新台幣（下同）一萬四
千元之價格、甲基安非他命一克五千元之價格買入，再以一比一的比例加葡萄糖後，欲以海洛因每包（含袋毛重）０．三五公克一千元、甲基安非他命每小包（含袋毛重）０．三公克一千元價格賣出（見原判決第四、五頁）。則其於向綽號「哥哥」者販入海洛因、甲基安非他命時，如係以營利為目的，即成立販賣第一、二級毒品既遂罪，不能因嗣後販賣予綽號「阿兄」之男子，尚未交付，而謂僅成立販賣未遂罪。原判決論上訴人以毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪、同條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，適用法則尚有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十四 日
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