最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三四八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 郭芳宜律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十九年二月十一日第二審判決（九十八年度醫上訴字第一
一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二
一一四九、二三六三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）共同犯常業詐欺取財罪刑部分之判決，改判仍論上訴人等二人共同犯常業詐欺罪，甲○○處有期徒刑三年；乙○○處有期徒刑二年，緩刑五年，並向國庫支付新台幣（下同）一百萬元。均為相關從刑之諭知。係依憑：甲○○供承：伊有出賣其所調製之扣案寶生生化科技有限公司（下稱寶生公司）產品膠囊（下稱本案膠囊）予被害人林麗莊共約一百三十萬元，而該膠囊係其自行以大豆、玉米粉、益生菌、酵素調配而成之食品，並不具任何醫藥療效等語，並參酌證人王順典、證人即被害人林麗莊、被害人石悅璋之妻洪素份、被害人徐祿成之妻及子徐陳玉華、徐浩銘、被害人陳清梅、郭玉梨、陳瑛槐、曾六德、郭秋烈、被害人鍾黃鳳招之子及媳鍾能坤、周如芳、證人林柏泓（同案被告，經原審判決有罪確定）等人分別於偵查、審理中所證與原判決認定情節相符之證詞，石悅璋之頭髮檢驗報告（係由甲○○提出稱：以QRS 量子共振檢測儀檢驗之結果，以下稱頭髮檢驗報告者均同，記載：石悅璋有癌症、肝癌、冠狀動脈硬化心肌梗塞、大血管阻塞）、徐祿成購買寶生公司九九九產品之收據、統一發票、頭髮檢驗報告（記載：徐祿成有肝癌、另其腫瘤、胰臟消化系統、癌症胚胎抗原指數均呈超過安全數值）、陳清梅頭髮檢驗報告（記載：陳清梅之肝腫瘤自民國九十三年十一月八日至九十四年二月十七日止，經三次檢驗，其肝腫瘤為六．四公分、次為五公分、再為四公分）、紀錄表、客戶資料表、長庚紀念醫院臨床病理檢驗報告單、診斷證明書（記載：陳清梅其肝腫瘤
約為七公分，於九十四年四月二十日至該院就醫）、郭玉梨客戶資料表、檢驗報告（記載：郭玉梨有癌症、肝癌、冠狀動脈硬化心肌梗塞、肺積水、水腫、十二指腸發炎、內分泌失調、另其癌胚抗原、甲胎蛋白、消化道癌症指數均呈超過安全數值）、陳瑛槐頭髮檢驗報告（記載：陳瑛槐有出血性痔，各項檢驗值均超過安全值）、曾六德長庚紀念醫院檢查報告（記載：檢查結果曾六德身體並無異常狀況）、郭秋烈之頭髮檢驗報告（記載：郭秋烈有肝癌、冠狀動脈硬化心肌梗塞、胃潰瘍、十二指腸潰瘍、慢性腎炎、內分泌失調）、長庚紀念醫院健康檢查報告（記載：郭秋烈經檢查結果，尚無大礙）、寶生公司之產品功能說明、寶升PowerSun人員訓練手冊（登載：數則宣稱癌症病患服用產品治癒之案例）及卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局九十四年九月六日藥檢參字第０九四九四二五二五四號函附檢驗成績書六張、九十四年十一月七日藥檢參字第０九四九四三０四八八號函附檢驗成績書四張（以上檢驗文件記載：本案膠囊摻有准用之食品添加物Tocopherol及非准用之食品添加物Ethoxyquin，但未有西藥成分）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人均否認犯行，甲○○辯稱：伊未自稱許博士，且頭髮可檢驗人體健康情形，本案膠囊可增強免疫系統，伊未宣稱該膠囊具有療效，故無詐欺犯行；乙○○辯稱：伊先前服用本案膠囊，亦曾將自己頭髮送檢驗，認為成效良好，足見主觀上並無詐欺故意各等語，均係飾卸之詞，無足採取，均在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠、證人林麗莊於第一審審理中固先證稱：甲○○並未表示：本案膠囊可治療癌症、愛滋病等重症等語，然其後則改稱：伊於偵查中應有陳述甲○○有表示本案膠囊可治療癌症等病，但時間已久不記得了云云；觀諸林麗莊上開於審理中所陳：因時間經過而記憶模糊等情，則其審理中之證述已難認為真確，且林麗莊並未翻異其於偵查中之證詞，是林麗莊於第一審審理中之上開證詞，不得作為有利甲○○之認定。又本案膠囊係屬食品，並不具任何醫藥療效一節，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗甚明，有前開檢驗成績書可稽，甲○○亦自承明知本案膠囊係其以大豆、玉米粉、益生菌、酵素等調配之食品，並不具任何醫藥療效，竟向林麗莊誇稱具有醫療效果，致林麗莊陷於錯誤而購買共約一百三十萬元，是甲○○意圖自己不法所有而施用詐術向林麗莊詐得約一百三十萬元等情，事證已明。㈡、甲○○、乙○○與林柏泓、許碩麟、孫鈺翔、鍾清洪、王啟中、陳合豐、蘇宏羱（下稱林柏泓等七人，均同案被告，業經判決有罪確定）分別於原判決附表（下稱附表）一編號⒈至⒏所示時間，以附表一編號⒈至⒏所示方法，詐取被害人石悅璋、徐祿成、陳清梅、郭玉梨、陳瑛槐、曾六德、鍾黃鳳招，郭秋烈
等人（下稱石悅璋等八人）財物事實，業據前揭被害人證述明確。另甲○○所使用之QRS 量子共振檢測儀係用以檢測水質、土壤、食品所含重金屬、毒素等含量，非醫療器材，並不能診斷疾病。並據證人即出售該機器予甲○○之王順典結證在卷。且渠等均明知本案膠囊除本身食品配方為眾人已知之效益外，無顯示另具有經過國家或具公信力機構合法驗證及特殊、獨有對人體提昇助益效果。另「QRS 量子共振檢測儀」，亦非經國家或具公信力機構合法驗證之醫療器材，竟成立寶生公司，以倍數不等之高價出賣各種包裝之本案膠囊，向附表一編號⒈至⒏所示之被害人石悅璋等八人誇稱：可以檢驗頭髮知悉身體狀況及本案膠囊具有醫療效果，致石悅璋等八人陷於錯誤而給付六千元檢驗費及附表一所示購買本案膠囊之費用，而牟取暴利，甲○○並取得寶生公司一成技術股份，是上訴人等二人有共同意圖自己不法所有而施用詐術向被害人石悅璋等八人詐得財物甚明。㈢、上訴人等二人與林柏泓等七人分別設立寶生公司及各分店，先後多次對附表一所示被害人石悅璋等八人檢驗頭髮及販賣寶生公司包裝之寶生九九九產品，賺取高額利潤，顯見上訴人等二人均賴詐欺所得為生而以之為常業之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人林麗莊在偵查中，並無甲○○自稱許博士之證詞，且其在原審已證陳：甲○○未自稱許博士，伊稱之為許大哥云云，原判決憑以認定甲○○自稱許博士，有採證與卷證不符及判決不備理由之違法。又甲○○在第一審辯稱：一百三十萬（元）是儀器的錢，伊賣給林麗莊的產品是八十萬元的粉狀產品等語，原判決竟以上訴人自承有出售一百三十萬元膠囊予林麗莊，而為不利甲○○之認定，且依兩人之和解書記載：甲○○係以八十萬元全部退還而和解等語，又林麗莊在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）詢問時，供稱：伊透過甲○○向王順典購買QRS 量子共振檢測儀，原約定為一百七十萬元，之後追回四十萬元，伊實際是以一百三十萬元向甲○○購得等語，可見其一百三十萬元係為購買儀器，林麗莊所供前後不符，足見不實，此與甲○○罪責有關，應認原判決有撤銷發回之原因。㈡、甲○○一再辯稱：伊所研發之扣案膠囊含有酶（即酵素），是以蛋白質為主酶，以礦物及維他命 A、B 、胡蘿蔔素、維他命為輔酶；而酶之主要作用有：⒈止血作用；⒉分解醣作用；⒊維持血液的弱鹼性；⒋抗炎症作用；⒌增強免疫效果；⒍細胞復活作用；另酶沒有消炎作用及治療之能力。不論何種疾病，最基本的治療乃是依賴人體自然自療力，增強免疫機能，期能抑制癌細胞轉移，以減少癌症死亡率等語，甲○○並未對外宣稱有「治癒」癌症之療效，此有第一審法院勘驗附卷甲○○之錄音帶可證外，並經證人蘇宏羱、趙健耀、鍾清洪在
第一審結證：本案膠囊為營養食品，沒聽說可治療癌症等語。原判決就此有利甲○○之證據未敘明不採之理由，有不載理由之違法。㈢、甲○○於原審請求搜集「有病」、「無病」者多種頭髮，由甲○○以QRS 量子共振檢測儀當庭操作檢測，比對原主人之健康情形，以明該機器之功能等語，即可證明甲○○是否有施用詐術。原審未予調查，有調查職責未盡之違法。又甲○○及林柏泓均曾證稱：QRS 量子共振檢測儀由甲○○操作後，交付林柏泓手稿予林柏泓抄謄（檢驗報告），但該機器上係有檢驗結果之表格可抄寫等語；又證人蔡依霖在審理中證稱：王順典口頭上有說上開機械可以用毛髮檢測人體的惡性腫瘤，但伊實際上沒有這樣操作過；證人張玉蔭證以：王順典沒有說（該機器）可以用於毛髮，至於有沒有說可不可以測癌細胞，伊已經不記得，王順典只有說可以測免疫力，伊則是買來要檢驗農產品的殘留各等語，均足證王順典所售予甲○○之QRS 量子共振檢測儀可以檢測人體疾病。王順典在偵查、審理中所證：上開機器不能檢測疾病等語，並不實在。原判決遽採其證詞為不利甲○○之認定，採證亦有違法；乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以「扣案膠囊產品係屬食品，並不具任何醫療療效，復無任何證據資料顯示另具有經過國家或具公信力機構合法驗證及特殊、獨有對人體提升助益效果」，認乙○○具有詐欺故意等情。惟本案膠囊產品得抑制癌症及經醫學臨床研究並具有美國FDA 與日本專利之說明，均係相信甲○○之言所致，非乙○○憑空捏造，依該法院勘驗甲○○口述光碟之結果：甲○○稱：根據醫學臨床研究，金九（即標示寶生金九九九膠囊）與一般藥物有許多不同之點，我們另外作醫學臨床實驗中，也可以看出慢性肝炎及精神疲勞的病人，於服用四個星期的金九後，其G0T、GPT、CPK、LDH均有明顯下降；及證人鄭清蓮於第一審證稱：甲○○有說過和台大教授及奇美醫院合作過，且甲○○有在伊、林柏泓及乙○○面前表示，他所研究的菌類有經過美國FDA 認證與日本專利各等語；林柏泓亦有相符之證詞。又甲○○於寶生公司上課時曾稱：寶生金（九九九加強型）就癌症末期有強烈治療效果等語，此有共同被告王啟中依其講述載於扣案之「營運記事本」之：「寶生金（九九九加強型）癌症末期強烈治療效果」等語，均足以證明。是原判決有認定事實違背經驗法則及判決不備理由之違法。㈡、乙○○於第一審審理中已辯稱：因林柏泓免費送伊三月份產品，覺得不錯，自己再買，伊吃（長庚醫院）糖尿病的藥有副作用，就自己停藥。沒有再看醫生了，伊吃該產品一直到被查扣為止；證人陳俊惠、陳素月均證謂：有見乙○○身體變好，經詢問，乙○○稱係用寶生公司產品；證人陳俊惠、蘇世智、汪陳麗琴、黃木貴等均證以：乙○○有給寶生公司之產品予渠等試吃各等語，足證乙○○有陸續使用該寶生
公司產品，並介紹親友服用。又依卷內長庚醫院出具之乙○○病歷所示，乙○○自八十八年三月二十二日起因糖尿病併發視網膜病變，前往高雄長庚醫院就診，可見病情嚴重，然乙○○就其糖尿病雖於九十二年十二月二十五日預約九十三年二月十九日回診，但至九十四年十二月二十二日始再回診，可見食用本案膠囊產品對其健康有益。另證人陳俊惠、蘇世智、汪陳麗琴、黃木貴、王啟中亦分別證謂：渠等或親人服用寶生公司膠囊產品後，各種病症均有改善各等語。足見乙○○及親友均服用產品後，其主觀確信寶生公司產品有益健康。㈢、依卷內石悅璋等八人購買產品之支出費用明細，其係試用乙○○提供之膠囊產品共八十粒後，始向鍾清洪購買，亦即乙○○非以產品功能說明之文字說服被害人，而係提供產品予其試用後由其自由決定。就此，乙○○並未施以詐術，亦無不法所有意圖及詐欺之故意。㈣、本案膠囊產品雖未經過國家或具公信力機構合法驗證及特殊、獨有對人體提升助益效果，但有益健康之飲食配方，所在多有，乙○○相信產品研發者所言，未明知產品有關之說明是否不實，並無詐欺故意。乃原判決認上訴人辯解不足採信，有認定事實違背經驗法則及判決不備理由之違法。㈤、甲○○自承：以QRS 量子共振檢測儀為頭髮檢驗係其所為等語，是乙○○未參與檢測。乙○○係依其自己及親友剪髮檢驗之結果，而確信有檢驗人體健康之功能。原判決認乙○○具有詐欺故意，有違背經驗法則及判決不備理由之違法。㈥、依鄭清蓮、林柏泓所證：別人介紹甲○○及渠等向別人介紹甲○○時，均稱其「許博士」；又甲○○亦自稱：與某某博士及台大、中研院等博士很熟悉等語，甲○○又在寶生公司上課談論大量醫學知識及專有名詞等情，乙○○因而誤信甲○○具博士身分及其說明，自欠缺主觀犯意。乃原判決認乙○○有詐欺故意，有認定事實違背經驗法則及判決不備理由之違法。㈦、原判決雖引「寶升PowerSun人員訓練手冊」中關於癌症病患治癒案例之記載為不利於乙○○之認定。惟原判決未說明上開記載何以不實之理由，有判決不備理由之違法。且原審亦未依職權調查其真實性，有調查職責未盡之違法各等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人等二人之供述及王順典、林麗莊、洪素份、徐陳玉華、徐浩銘、陳清梅、郭玉梨、陳瑛槐、曾六德、郭秋烈、鍾能坤、周如芳、林柏泓等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等二人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且無悖於經驗法則、論理法則，亦無應於審判期
日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）依卷內證據資料，甲○○在偵查中多次自承，林柏泓等人均稱伊：許博士或博士等語（見偵字第二一一四九號卷第一四二、三一四頁）；且在檢察官詢以：林師姐（指林麗莊）有無向你買膠囊時，亦未否認，僅稱：係巴西磨菇；並另稱：尚有購買機器之糾紛云云（見同上卷第三一三頁）；證人林麗莊在高雄市調查處證陳：經友人介紹認識甲○○，他要我們尊稱他「許博士」，甲○○向伊推銷，說明若有癌症者服用其膠囊產品，就不要再去看醫生作化療或開刀，……上述膠囊伊約陸續購買一百三十萬元；在檢察官偵查中復為相同之指證：（甲○○有無以菌種詐欺你的錢？）甲○○是賣（誤載為買）我膠囊，我買了一百三十萬（元）左右。當初他說可以治療癌症、愛滋病、糖尿病；（甲○○有無騙你買儀器？）有，他當初騙我說這儀器可以檢測癌症，我買了一百七十萬（元）各等語（見同上卷第二六六至二六七頁、第二七一至二七二頁），是原判決認上訴人有自稱許博士，林麗莊並向甲○○購買其膠囊產品一百三十萬元既屬有憑，不能任意指為違法。次按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決認林麗莊在審理中之供述，不足以憑為有利甲○○之認定，已敘明其取捨證據之理由，詳如前述。上訴意旨再為爭執，妄指為違法，自非適法之第三審上訴。（三）原判決認定：乙○○與甲○○及同案被告林柏泓等七人有常業詐欺之犯意聯絡，成立寶生公司，並設分店，乙○○自任寶生公司總經理，渠等以可測知被害人之病症，並就扣案膠囊，以超越一般食品之昂貴價格，出售與被害人，致被害人誤信療效，而以鉅資購買服用等情，已敘明所憑之證據及認定之理由，如前所述，並無乙○○上訴意旨所指之違法。且依原判決認定：寶生公司就本案膠囊，有以一百五十粒、三萬六千元之價格出售等情，顯非以一般養生保健食品為內容行銷之價格，乙○○復自承未查明甲○○使用之QRS 量子共振檢測儀，是否經國家或具公信力機構合法驗證之醫療器材，亦未確知本案膠囊產品，是否經國家或具公信力機構合法驗證或有關單位之核准，即以被害人均有病症，而本案膠囊足以治療癌症等各種病症為詞，販賣本案膠囊以謀取暴利，原判決因而不採乙○○以：認本案膠囊效果良好，無詐欺意圖云云之辯解，既已敘明其判斷依據及取捨證據之理由，且有卷內證據資料為憑。上訴意旨妄指為違法，自非依據
卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。又原判決縱未敘明證人陳俊惠、蘇世智、汪陳麗琴、黃木貴、王啟中、鄭清蓮、林柏泓、蘇宏羱、趙健耀等前開證詞，均不足為有利乙○○認定之理由，亦僅係行文簡便，於判決結果並無影響，徵諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執以指摘，資為適法之上訴理由。（四）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。原判決依前揭石悅璋等八人之病情，及渠等赴長庚紀念醫院檢查之情形，或渠等服用寶生公司產品是否治癒之結果等事證，認定甲○○犯罪，已敘明其所憑之理由，如前所述。參諸甲○○自承該機器並未經任何機構合法驗證，或送請有關單位核准使用於人體疾病之檢測，而其上訴意旨所舉之證人蔡依霖、張玉蔭亦僅證陳：伊等與王順典交易之情形，兩人復證均以：渠等未使用為人體疾病之檢測各等語，是均難憑認兩人之證言或上開機器是否有檢驗結果表格之情形，即當然認王順典售予QRS 量子共振檢測儀時，有為之擔保可以用以檢測人體疾病之情形。是原審認本件事證已明，未為無益之調查及不採認蔡依霖、張玉蔭之證詞，即無甲○○上訴意旨所指調查職責未盡及採證違法之情形。雖未說明理由不無疏漏，惟既於判決結果不生影響，揆諸上開說明，亦不得執以指摘，資為適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。上訴人等二人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 六 月 四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 九 日
Ｑ
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