最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三四五０號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○
丁○○
上 列一 人
選任辯護人 戴慕蘭律師（法律扶助律師）
被 告 甲○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省雲林縣口湖鄉○○村○○路12之
1號
戊○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省雲林縣北港鎮○○里○○路8號
居台灣省雲林縣北港鎮○○路51號之5
己○○ 男民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省雲林縣口湖鄉○○村○○路28號
居台灣省嘉義市○○○街87巷30號
上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台
灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月三十日第二審判決
（九十七年度上訴字第一二七五號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署九十四年度偵字第四四三０、五０七八、一００七五、
一四一三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、戊○○、己○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回（丁○○、戊○○、己○○）部分
本件原判決認定上訴人即被告丁○○有原判決事實欄四所載，緣旺龍營造廠股份有限公司（下稱旺龍公司）與瑞鋒營造有限公司（下稱瑞鋒公司）間有新台幣（下同）一億四千餘萬元之工程款債務糾紛，旺龍公司之實際負責人林江通委託上訴人即被告乙○○代為催討，乙○○再邀同丁○○、丙○○、被告甲○○、許振豐（通緝中）共同催討。嗣因上開催討工作並無進展，許振豐遂於民國九十三年十二月二十三日下午夥同乙○○、丙○○、甲○○在林江通之帶領下，前往楊贄鴻（瑞鋒公司股東，為負責人之子，亦為該公司股東）在高雄縣林園鄉○○村○○路○段一六二
號經營之「瑞鋒喜宴廣場」勘查地形，並於同年月二十六日召集乙○○、丙○○及甲○○，至雲林縣口湖鎮誼梧村之「少爺撞球場」洽商後續如何進行，許振豐並提議由其提供槍、彈予甲○○等人，供渠等前往「瑞鋒喜宴廣場」開槍恐嚇以達成催討目的。許振豐遂於同年月二十七日，在雲林縣口湖鄉○○○路附近將不具殺傷力之改造手槍一把及子彈數顆交予甲○○，而與乙○○、丙○○、甲○○、丁○○共同謀議開槍恐嚇之決意。並由乙○○駕車搭載甲○○，丙○○另駕車搭載亦有欲開槍恐嚇犯意之丁○○，南下高雄縣林園鄉執行開槍恐嚇任務，抵達後，由丙○○、丁○○將車停在高雄縣林園鄉○○路附近等候接應，乙○○、甲○○則駕車前往「瑞鋒喜宴廣場」，由乙○○持上開改造手槍下車對瑞鋒喜宴廣場扣扳機，但未擊發。乙○○、甲○○即駕車與丙○○、丁○○會合，陸續返回嘉義。嗣許振豐因槍枝無法擊發而未達目的，遂再於九十四年一月三日通知甲○○轉告乙○○、丙○○及丁○○等人，欲於該日再次南下開槍恐嚇。惟丁○○因臨時有事不克前往，推薦由許師銘代替，許振豐並於該日在雲林縣口湖鄉○○○路附近，將其受託寄藏之瑞士SIGSAUER廠、P228型、口徑九MM之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一把連同制式子彈數顆交予甲○○。甲○○、乙○○、丙○○及許師銘即協議共同南下「瑞鋒喜宴廣場」開槍恐嚇，於該日下午七時許，由丙○○駕駛Ｃ二－九四一八號自小客車搭載甲○○，乙○○駕駛租用之二Ｗ－０九０三號自小客車搭載許師銘一同南下。途經南部國道三號高速公路（俗稱「南二高」）竹田交流道附近，先由許師銘對空試開一槍確定其性能後，丙○○、甲○○留在該處等候接應，乙○○、許師銘則駕車前往「瑞鋒喜宴廣場」，由許師銘持槍朝「瑞鋒喜宴廣場」鐵門連開三槍（現場遺留三個彈頭及彈殼）後，迅速駕車離開現場，與甲○○、丙○○會合，一同返回嘉義等情。因而撤銷第一審關於丁○○部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯及想像競合犯之例，論處丁○○共同未經許可，持有手槍罪刑。原判決另以公訴意旨略以：乙○○受託代為催討上開債務後，因該金額龐大，非一己之力所能處理，遂邀同被告戊○○、己○○加入，戊○○先指示乙○○、丙○○、甲○○等人擔任旺龍公司員工，經多次與楊贄鴻對帳無效後，由乙○○於九十三年十二月十七日，對瑞鋒公司員工出言恫稱：「該件事（指工程款）快處理，否則會死人」等語。戊○○見催討工作並無進展，遂指示許振豐帶同乙○○、丙○○、甲○○與林江通訪找綽號「凍皮仔」之高雄縣林園鄉林園鄉代表會主席，欲委由「凍皮仔」協助處理，惟因「凍皮仔」熟識瑞鋒公司負責人楊瑞統而未果，許振豐並至「瑞鋒喜宴廣場」勘查地形。嗣己○○、許振豐邀集乙○○、甲○○、丙○○至
戊○○位於雲林縣北港鎮之服務處集合，戊○○即在該處聽取許振豐報告經過。同年月二十六日許振豐召集乙○○、丙○○及甲○○，至己○○經營之「少爺撞球場」洽商後續如何進行。己○○遂表示：「已去了那麼多次，基本的已經做到了，對方沒有誠意，應用強硬的手段」等語，許振豐聞言立即提議由其提供槍、彈予甲○○等人，供渠等前往開槍恐嚇。其後遂由許振豐、甲○○，乙○○、丙○○、丁○○、許師銘，分別為如原判決事實欄四所載，由許振豐提供槍、彈，先由乙○○、丙○○、甲○○、丁○○持無殺傷力之改造手槍、子彈，至「瑞鋒喜宴廣場」開槍，但未擊發。繼又由乙○○、丙○○、甲○○、許師銘持上述手槍、制式子彈至「瑞鋒喜宴廣場」，由許師銘持槍朝該處鐵門射擊三槍等犯行，因認戊○○、己○○均涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第三百零五條等罪嫌。經審理結果，認不能證明戊○○、己○○犯罪，因而維持第一審諭知其二人無罪之判決，駁回檢察官此部分之第二審上訴。固均非無見。
惟查：㈠、刑法上共同正犯之成立，固不以有共同之犯意聯絡及行為分擔為必要。以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均為共同正犯。惟共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，均應依嚴格之證據予以證明，且應於判決之事實欄明白認定，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有判決不備理由之違法。依原判決事實欄所載，丁○○並未參與九十四年一月三日該次持有槍、彈並開槍射擊等犯行，事前亦未參與九十三年十二月二十六日該次在「少爺撞球場」所為開槍恐嚇之謀議，而丁○○所參與同年十二月二十七日該次行為，又因其與甲○○等人所持有之改造手槍及子彈無殺傷力，且無法擊發而不成立犯罪（見原判決理由貳、乙、三、㈣，第三十一至三十二頁）；另原判決雖認丁○○係「推薦」許師銘「代替」伊參與九十四年一月三日該次犯行等情，然許師銘係由乙○○帶同前往犯案，業據許師銘於警詢及偵查中供明在卷（見編號A2之警卷第八十六、八十八頁，九十四年度偵字第五０七八號卷第二十三至二十五頁），原判決此部分認定顯然與卷內證據資料不符；故丁○○除未參與九十四年一月三日該次持有槍、彈並開槍射擊等犯罪構成要件行為外，似亦未就該次犯行與許振豐、乙○○、丙○○、甲○○、許師銘等人間，基於自己共同犯罪之意思聯絡而參與謀議。原判決並未於理由欄詳細記載其認定丁○○就此部分與許振豐、乙○○等人有自己共同犯罪之意思聯絡所憑之證據及理由，僅以如開槍恐嚇催討債務之方式有效，丁○○可由此獲利，故
其對該次槍擊行為與乙○○、丙○○等人應有犯意聯絡，並有將乙○○行為視為自己行為之意思云云（見原判決第三十頁第十五行至第三十一頁第三行），以幾近推斷之方式，資為論斷丁○○有上開犯行之依據，自與證據法則有違，並有判決理由不備之違法。㈡、勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第二百十二條之規定甚明。而各級法院之法官助理，僅係承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務，並無實施勘驗之權限。查第一審卷內所附之勘驗光碟報告（實際勘驗之標的係乙○○、丙○○之警詢錄音帶），係由審判長指示法官助理所製作（見第一審卷三第七六六頁、第八一八至八三一頁反面），嗣後第一審及原審法官均未實施勘驗。乃原判決竟引用該勘驗光碟報告之記載，作為認定乙○○於九十四年三月十日及同年四月二十日警詢中所為不利於戊○○、己○○部分之陳述，係出於警員誘導而為之論據，違反刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定云云，而予以排除（見原判決理由甲、三），並進而為有利於戊○○、己○○之論斷（見原判決理由乙、貳、三之㈡、㈢），自難謂為適法。㈢、證據之證明力，固由事實審法院依其職權，本於確信自由判斷，惟此項自由判斷之職權運用，仍不得違背經驗法則與論理法則，否則即屬違背證據法則。又刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」故證人就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見，因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力；惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之推論，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。卷查依乙○○、許振豐、甲○○、丙○○分別於警詢、偵查中所述，乙○○受託催討上開債務後，因金額龐大，恐非其能力所及，乃邀同戊○○、己○○共同催討上開債務，而戊○○、己○○加入後，即基於指揮、主導地位，指示乙○○、許振豐、甲○○、丙○○進行催討事宜，戊○○並曾在其服務處聽取許振豐報告處理經過，嗣己○○召集許振豐、乙○○、丙○○及甲○○洽商時，並表示應用強硬手段催討，而許振豐提議由其提供槍、彈前往開槍恐嚇後，己○○亦未予阻止，另乙○○於首次開槍未能擊發後，即向己○○回報，而許振豐、乙○○等人旋即為第二次之槍擊行為，且戊○○於槍擊後，仍持續指示甲○○對瑞鋒公司人員放話催討債務。乙○○、許振豐、甲○○、丙○○所述上開各節如果無訛，則原審採信戊○○、己○○二人之辯解，認不能證明渠二人與乙○○、許振豐等人所為之槍擊行為有共同之犯意聯絡，是否與經驗法則無違，自非無斟
酌之餘地。又乙○○於警詢中關於許振豐、己○○未經戊○○之授意，不敢開槍部分之陳述，究竟係基於其與戊○○、己○○間長期相處所見之個人實際經驗為基礎而產生之合理推論？抑或僅屬單純之個人意見或猜測之詞？饒有斟酌之餘地。原判決未詳予研求，剖析明白，遽認乙○○之上開陳述係個人臆測之詞，而為有利於戊○○之論據，亦有可議。以上或為檢察官對丁○○、戊○○、己○○之上訴及丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、戊○○、己○○部分，有撤銷發回更審之原因。原判決關於丁○○另牽連犯恐嚇危害安全罪部分，及原判決理由乙、壹、三、㈣暨理由乙、壹、七關於丁○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均一併發回。
二、駁回（乙○○、甲○○、丙○○）部分
㈠、持有手槍部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對乙○○、甲○○、丙○○上訴意旨略稱：據乙○○供稱：渠等開槍後曾向林江通回報，林江通並支付二十萬元作為開銷費用等情；甲○○於第一審亦供稱：案發前係林江通帶渠等勘查現場等情；則林江通與乙○○等人顯有共犯關係，原審就此並未詳細調查，有應於審判期日依職權調查之證據未予調查之違法等語。乙○○上訴意旨略稱：依第一審勘驗光碟報告所載，乙○○於警詢時已明確供稱：許振豐（阿傳）表示要前往開槍時，伊覺得不妥，並出言勸阻，足見其並未同意以開槍方式實行恐嚇，而係在非志願之情況下參與，原審未予採納，亦未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法等語。丙○○上訴意旨略稱：伊對於以開槍方式恐嚇部分，與其餘被告並無共同之犯意聯絡，且伊僅係駕車幫助載送人員，亦未到達槍擊現場，而知情或載送開槍之人前往，並非持有手槍及開槍之構成要件行為，原判決未能證明其有共同之犯意聯絡，將小弟、跟班一律論以共同正犯，顯失公平，亦與證據法則不符等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定乙○○、甲○○、丙○○有原判決事實欄四所載，於九十四年一月三日與
許師銘共同持有由許振豐提供之上開瑞士SIGSAUER廠製制式手槍及制式子彈數顆，推由許師銘持槍朝「瑞鋒喜宴廣場」鐵門射擊三槍等犯行。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯及想像競合犯之例，分別論處乙○○、甲○○、丙○○共同未經許可，持有手槍罪刑（乙○○處有期徒刑七年四月，甲○○處有期徒刑六年三月，丙○○累犯，處有期徒刑六年五月；並均為相關之沒收宣告）。係以：乙○○、丙○○於警詢及偵查中所為之陳述，甲○○之自白，扣案之上開制式手槍、制式子彈九顆、現場查獲已擊發之制式彈殼三顆、銅包衣彈頭二顆、彈頭之銅包衣一顆，內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、鑑定函，案發前後乙○○等人之電話通聯紀錄及行動電話基地台位置等證據資料，為綜合之判斷。並以乙○○、丙○○否認違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱渠等或不知係前往開槍恐嚇，或未參與開槍云云，均不足採信，而分別予以指駁。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：本件檢察官起訴時並未認定林江通與乙○○等人，就上開犯行有共犯關係，亦未對林江通起訴，於審理過程中亦從未聲請傳喚林江通為相關之證據調查，且林江通與乙○○等人之上開犯行有無共犯關係，與乙○○、甲○○、丙○○有無上開犯行及應負刑責之判斷無關，檢察官上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料予以具體指摘原判決有何違法情事，又檢察官對甲○○持槍部分，亦未引用卷內資料具體指摘有何違背法令，自非適法之第三審上訴理由。又刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。本件依原判決認定之事實，乙○○、丙○○係與許振豐、甲○○、許師銘基於共同之犯意聯絡，由許振豐提供扣案之上開槍、彈，交予丙○○、許振豐、甲○○、許師銘共同持有，再推由許師銘擊發，原判決因而對乙○○、丙○○均論以共同正犯，自不能指為違法。乙○○於警詢中所稱其未同意開槍云云，僅係其本身所為之辯解，並非客觀存在對其有利之證據資料，原判決已說明對其所為辯解不採之理由，自無判決不備理由之違法情形。綜上，檢察官、乙○○、丙○○之上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。㈡、恐嚇危害安全及強制罪部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件乙○○、甲○○、丙
○○所犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪及刑法第三百零四條第一項強制罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與持有手槍部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但檢察官、乙○○、丙○○對於持有手槍部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，則渠等對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，渠等此部分之上訴，顯為法所不許，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 十 日
K
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