最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三四二九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
己○○
共 同
選任辯護人 葉智幄律師
上列 一 人
選任辯護人 周燦雄律師
上 訴 人 丙○○ 男民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣板橋市○○路○段255巷14
號
選任辯護人 楊俊雄律師
上 訴 人 丁○○ 女民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣淡水鎮山子邊16巷43號
居台灣省台北縣淡水鎮○○路119巷11號7
樓
戊○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣三芝鄉○○村○○街2號5
樓
居台灣省台北縣淡水鎮○○路119巷11號7
樓
共 同
選任辯護人 李漢中律師
上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民
國九十六年十二月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第七五
三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一
三四三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、己○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回（甲○○、乙○○、己○○、丙○○）部分：本件原審認定上訴人甲○○係文華開發股份有限公司（下稱文華公司）登記負責人並負責出納業務；上訴人乙○○係文華公司實際負責人；上訴人己○○係文華公司副總經理；上訴人丙○○係建盈文化事業有限公司（下稱建盈公司）負責人，均為從事業務
之人；甲○○、丙○○均係商業會計法上之商業負責人；趙家昱、徐恆鑑（二人均無罪判決確定）於民國九十一年間分別擔任教育部軍訓處台北縣聯絡處（下稱台北縣聯絡處）督導及助理督導，負責辦理教育部規劃之相關活動。文華公司於九十一年間標得台北縣聯絡處舉辦之「教育部九十學年度大專院校生活輔導組長研習會」活動，甲○○、乙○○、己○○、丙○○等四人有原判決事實欄之㈠所載之犯行。文華公司於同年間，再承包台北縣聯絡處舉辦之「教育部中部辦公室九十學年度軍訓工作會報」活動，甲○○、乙○○、己○○等三人有原判決事實欄之㈡所載之犯行。因而撤銷第一審此部分無罪之判決，依修正前刑法連續犯之規定，改判論處甲○○、乙○○、己○○、丙○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。本件係九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行後之九十四年八月十八日繫屬於法院，原判決援引共同被告甲○○、乙○○、己○○、丙○○等人於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）之證詞為認定彼等有前揭犯罪事實之證據方法之一（見原判決第六頁至第九頁事實欄貳之㈠至㈤），而甲○○、乙○○、己○○、丙○○等人於台北市調處筆錄之證詞又屬被告以外之人於審判外之陳述，甲○○、乙○○、己○○、丙○○等人並於原審均否認其證據能力（見原審卷第一一四、一一五、一四九頁），依法自應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。原判決於理由欄內雖敍明：共同被告即被告乙○○、甲○○、丙○○、己○○於台北市調處本於被告身分所供，業於第一審以證
人身分到庭陳述，並經乙○○、甲○○、丙○○、己○○之辯護人當庭交互詰問，認乙○○、甲○○、丙○○、己○○於台北市調處中所供，對於彼等間均有證據能力云云（見原判決第四頁倒數第二行至第五頁第六行），惟揆諸首揭說明，已有未合。此外，原判決就共同被告甲○○、乙○○、己○○、丙○○等人於台北市調處之證詞究竟具有如何之特信性及必要性，而得作為他被告之證據，又未於理由內詳予論述說明，即逕採為論罪之證據，亦嫌理由欠備。㈡、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致，若僅於理由內敍明其有犯罪之證據，而事實欄並未記載此事實，則理由失其根據，僅於主文宣告其罪刑，而事實、理由內均未記載，則主文亦失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決主文諭知：「乙○○、甲○○、己○○『共同』連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，各處……」（見原判決第二頁第四、五行），並於理由欄說明：「另被告甲○○指示被告己○○告知徐恆鑑提供不實統一發票；徐恆鑑因而要被告丙○○、遠德公司負責人提供不實之統一發票，被告甲○○、乙○○、己○○雖與遠德公司負責人及被告丙○○間並無直接犯意聯絡，然彼等分別與徐恆鑑間，互有『犯意聯絡』及『行為分擔』，自均依修正前刑法第二十八條規定，論以共同正犯。」等語（見原判決第十八頁倒數第二行至第十九頁第五行），由上可知，原審認乙○○為共同正犯，同有犯意之聯絡及行為之分擔。惟原判決關於「教育部九十學年度大專院校生活輔導組長研習會」部分，於事實欄固有記載：「徐恆鑑即分別與乙○○、甲○○、己○○及建盈公司負責人丙○○、遠德行企業有限公司（下稱遠德公司）負責人（未據起訴）共同基於概括犯意聯絡，……」等語（見原判決第三頁第四行至第六行），但關於共犯間行為之分擔部分，事實欄則僅記載：「由遠德公司開立九十一年五月二十七日新台幣（下同）三萬一千五百元；及由丙○○開立建盈公司名義如（原判決）附表編號二、三所示九十一年五月二十八日、六月十四日金額為三萬二千五百元、三萬五千四百九十元之統一發票，買受人均為文華公司、金額共計九萬九千四百九十元，再由徐恆鑑將統一發票交付文華公司做為沖銷之用。甲○○即將十萬元交由己○○轉交徐恆鑑，差額一萬四千五百元部分，則由己○○交付三張佛朗明哥渡假俱樂部住宿券抵充。」等情（見原判決第三頁第六行至第十三行）。觀之上述記載，原判決對於「乙○○」究竟分擔如何之行為，事實欄隻字未提，故此部分理由之說明失其事實之依據，難謂適法。㈢、原判決關於「教育部中部辦公室九十學年度軍訓工作會報」活動部分
，事實欄記載：「文華公司……承包台北縣聯絡處……舉辦之『教育部中部辦公室九十學年度軍訓工作會報』活動，實際開支為五十六萬五千一百二十二元。徐恆鑑再向己○○要求文華公司從盈餘中提出部分款項支援台北縣聯絡處無法核銷之費用，經己○○告知甲○○後，甲○○基於商業利益，乃同意支付四萬元，惟要徐恆鑑提供統一發票作為會計憑證。因徐恆鑑未能提出統一發票，甲○○明知己○○或徐恆鑑並無向文華公司借款四萬元之事實，竟於文華公司會計帳冊上虛偽登載『暫借款四萬元』，並將四萬元交由己○○轉交徐恆鑑。」等情（見原判決第三頁第十四行至第二十三行），似認此部分之共犯僅有己○○、甲○○及徐恆鑑三人。然原判決理由內卻記載：「被告乙○○於本院亦供稱：我是全權授權給己○○，徐恆鑑沒有向我公司借款，該四萬元在公司內部會計科目為『暫借』，事實上是我們公司支援的款項等語。則該四萬元既非徐恆鑑所借貸，被告甲○○在文華公司帳冊中登載『暫借款四萬元』不實內容，被告乙○○、甲○○及己○○自有共同將不實事項記入文華公司帳冊，事證明確。」等語（見原判決第十二頁倒數第七行至第二行），似認乙○○與己○○、甲○○、徐恆鑑等四人為共犯，事實與理由相互矛盾，亦難謂為適法。㈣、關於「教育部中部辦公室九十學年度軍訓工作會報」活動部分，原判決就己○○、甲○○、徐恆鑑等三人（或與乙○○等四人）具有如何之犯意聯絡，於事實欄內未明確記載，亦未說明渠等三人或四人就此部分有犯意聯絡及行為分擔之理由，致使判決主文失其根據，而有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認關於甲○○、乙○○、己○○、丙○○部分有發回更審之原因。又原判決理由欄參關於甲○○、乙○○、己○○、丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
上訴駁回（丁○○、戊○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人丁○○、戊○○上訴意旨略稱：㈠、依國防部最高軍事法院九十四年度忠審字第０一七號判決理由所載：「教育部九十學年度大專院校生活輔導組長研習會」、「教育部九十一年北區中等以上學校交通服務隊安全值勤知能研習」等活動之出車車次可證明者至少有十一、四車次，而戊○○自板橋高中分別領得八萬八千元、三萬二千元後，分別交付徐恆鑑六萬零七百二
十元、二萬四千元，則戊○○就上開活動實際所得僅為二萬七千二百八十元、八千元，其分別用以支應十一車次、四車次之四十五人座大型遊覽車，且平均每車次僅二千餘元，顯與事理有違，自難認徐恆鑑有詐取公款等情，乃原判決對於此一明確之事實未予採納，竟反於丁○○、戊○○二人於國防部最高軍事法院之證述及第一審無罪判決之認定，自有判決適用法則不當之違法。㈡、依卷附台北縣遊覽車客運商業同業公會函稱：「依目前業者經營板橋高中至金山四十五人座遊覽車車資，往返應為一萬元至八千元，單趟應為四千元至六千元」，「遊覽車車資是依據車輛新舊、行駛公里數及用車時間，遇假日時車資維持正常運價，業者認為較淡季時車資主客雙方談好即可」等語，顯見車資多寡並無一定標準，係依雙方契約合意，因此足認戊○○、丁○○所述為真，原判決竟撤銷第一審此部分無罪判決，有違採證法則云云。惟查：法院審理案件，基於直接審理及證據裁判主義之原則，原得就其調查證據之結果，本於自由心證而為裁判，並不受另案判決結果之拘束。又證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定丁○○係印象通運有限公司（下稱印象公司）登記負責人及負責印象公司及北海岸遊覽車客運有限公司（下稱北海岸公司）會計業務；戊○○係印象公司實際負責人及北海岸公司登記負責人，均為從事業務之人及商業會計法上之商業負責人。丁○○、戊○○有原判決事實欄之㈢、㈣所載之犯行，係以戊○○、丁○○於台北市調查處之供詞、丁○○於偵查中之供述，及印象公司出具之車輛明細、統一發票、印象公司現金帳、北海岸公司出具之估價單、教育部中部辦公室九十學年度軍訓工作會報經費明細表、教育部中部辦公室九十學年度大專院校生活輔導組研習會經費明細表等證據資料，予以綜合判斷，認戊○○、丁○○之犯行足堪認定。並指駁、說明：⑴戊○○、丁○○於第一審及原審均否認有登載不實會計憑證犯行，所辯為卸責飾詞；⑵徐恆鑑於第一審證稱：「教育部九十學年度大專院校生活輔導組長研習會」實際上確有支出八萬八千元，伊向戊○○訂車時，先預付六萬零七百二十元，故後來戊○○以八萬八千元之發票請款後，將先前所預付之六萬零七百二十元退還云云，係為圖卸自身刑責之詞，不足採取；⑶台北縣遊覽車客運商業同業公會回函之內容，可證明遊覽車之車資多寡並無一定標準，係依雙方契約合意，自不得以北海岸公司及印象公司承包金山板橋遊覽車之單價為二千元，即認戊○○、丁○○於調查局自白為不實等理由甚詳。又以核戊○○、丁○○所為，均係犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，於法定刑內各處有
期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元（即新台幣九百元）折算一日，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定各減為有期徒刑二月，如易科罰金，以銀元三百元（即新台幣九百元）折算一日，均緩刑二年。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。戊○○、丁○○上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原審就相關事證詳加調查論列、參互斟酌判斷，資為不利於戊○○、丁○○之認定，其取捨判斷而得心證之理由，採證認事並無違背證據法則之情形存在，自不受徐恆鑑所涉詐取公款案件國防部最高軍事法院之判決結果拘束。又原審未予採取徐恆鑑有利於戊○○、丁○○部分之證詞，原判決已說明其理由，並無判決理由不備之違法情形，戊○○、丁○○上訴意旨謂原判決就此部分有適用法則不當之違法，尚有誤解。戊○○、丁○○其餘上訴意旨所為指摘，無非就原審採證認事之職權行使，以及原判決已說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，再為事實之爭執，自非合法之第三審上訴理由。綜上，本件關於戊○○、丁○○部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又戊○○、丁○○所犯得上訴之重罪部分上訴既不合法，無從為實體判決，其牽連所犯不得上訴之刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書之輕罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 三 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 九 日
Ｅ
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