最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三三六三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十七年六月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第三０七二號
，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第八六０
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之例，從一重論處上訴人甲○○成年人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取少年之物，未遂（處有期徒刑七年六月，併為相關從刑之諭知），固非無見。
惟查：（一）、共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，自應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。原判決事實記載：何浚承、謝明璋、巫恆銘三人皆與張文泉熟識，上訴人則為張文泉之堂兄。上開五人因缺錢花用，乃共同意圖為自己不法之所有，謀議強盜賭場，基於強盜之犯意聯絡及行為分擔，而為本件犯行。並於判決理由說明：本件係上訴人與同案共犯張文泉事前共謀，張文泉再與同案共犯何浚承、巫恆銘、謝明璋等三人共同謀議行搶上開賭場之犯行，事證明確。張文泉基於共同犯強盜罪之故意，事前分別與巫恆銘、何浚承、謝明璋等三人及上訴人謀議，由張文泉尋找及提供賭場位置予巫恆銘等三人，上訴人提供賭場內之情報予張文泉，再由巫恆銘開車搭載何浚承、謝明璋前往案發現場並在外守候把風，何浚承、謝明璋分持客觀上足以對人身安全構成威脅，足供兇器使用之具有殺傷力槍、彈、西瓜刀，於夜間侵入他人住宅強盜，核上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，及刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪既遂罪（犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第四、三、一款之結夥三人以上、攜帶兇器、於夜間侵入住宅之情形）、刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜罪未遂罪（犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第四、三、一款之結夥三人以上、攜帶兇器、於夜間侵入住宅之情形）等情。倘若無訛，原判決係認定上訴人屬同謀共同正犯
，仍應與其他共同正犯負相同之刑責等情。然原判決就上訴人究係於何時在何處與何浚承、謝明璋、巫恆銘、張文泉等謀議為本件強盜賭場之犯行，於事實並未明白認定，理由內亦未說明認定渠等事先謀議所憑之證據，不無理由不備之情形。（二）、原判決事實記載：巫恆銘於民國九十五年二月十九日晚間返回台中之後，將其等三人（指巫恆銘、何浚承、謝明璋）商議情形告知張文泉，張文泉再轉告上訴人，上訴人因此於同日晚間七時至八時之間，先行偕同不知情之友人進入賭場瞭解其內人數及現金多寡等情，然於理由內並未說明其憑以認定張文泉有轉告上訴人關於巫恆銘等三人商議情形之證據，致使判決失其依據，亦有理由不備之違法。（三）、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審採為判決基礎之重要證據之同案共犯何浚承所有作為強盜交通工具之車號ＱＴ—二五七七號自用小客車車籍資料作業詳細畫面、同案共犯謝明璋因中槍受有左肱骨開放性骨折、左肩槍傷，由衛生署豐原醫院出具之診斷證明書、謝明璋中槍受傷照片五張、彰化縣警察局重大刑案通報單、員警工作紀錄簿、彰化縣警察局彰化分局受理刑事案件報案三聯單、彰化縣警察局莿桐派出所受理各類案件紀錄通報表等證物，於審判期日未依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向上訴人提示、宣讀或告以要旨，使其有辯解之機會，而逕採為認定上訴人犯罪之論據，與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 六 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 六 月 八 日
Ｅ