智慧財產法院行政判決
99年度行商訴字第55號
民國99年5月27日辯論終結
原 告 甲○○
訴訟代理人 繆璁律師
複代理人 鄭仁哲律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○（局長）
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國99 年1
月6 日經訴字第09906050080 號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於民國（下同）97年7 月14日以「甕窯雞及圖」商標， 指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第 43 類 之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館 、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐 廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席、代預訂餐廳、點 心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、流動飲食攤、快餐 車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工廠之附設餐廳、速 食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、日本料理店、燒烤店、 牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、提供餐飲服務、賓 館、汽車旅館、供膳宿旅館、代預訂旅館、旅館預約、臨時 住宿租賃、觀光客住所、旅館、預訂臨時住宿、預訂寄宿處 、民宿、提供膳宿處、提供寄宿處、旅社、提供露營住宿設 備、提供營地設施、活動房屋租賃、帳篷租賃、提供營地住 宿服務」服務，向被告申請註冊。經被告審查，認本件商標 圖樣上之「甕窯雞」，有以甕窯為烹調方式作成之料理之意 ，以之作為商標，指定使用於前揭服務，有使該服務之相關 消費者對其服務之性質、內容產生直接之聯想，當為該等服 務之說明，應不准註冊，於98年9 月29日以商標核駁第3179 77號審定書予以核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟 部99年1月6日經訴字第09906050080 號決定駁回，原告仍未 甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
(一)「甕窯雞」為原告首先創用之商標文字，字典上並無此詞彙
，亦非業界或一般通用服務說明文字，原告所有之甕窯雞係 遵古法製造加以改良的特殊烤爐，並經由被告核准取得專利 證書第M322225/D122661/D122796 號；全窯用五種以上不同 性質之甕土、窯灰…以手工方式打造，雞隻在窯內燜烤採用 低海拔質地堅硬的龍眼木，其因質地堅硬方能燒出穩定的火 候，又因龍眼木燃燒時所產生之蔗香與「雞」結合更能彰顯 出獨家口味的甕窯雞，這特殊的烤爐、古法的用材及繁複的 燜烤方式，絕非一般電烤爐、火烤爐的甕仔雞、桶仔雞能做 到的。因此原告於92年改良成功後，即將此新作法命名為「 甕窯雞」，本件商標乃出自原告自創且為前所未有之文字組 合，原告將自己研發、獨創之名稱作為商標表彰服務，具有 表彰特定服務來源與區別他我之功能，具有高度之商標識別 性，該名稱自應受保護。
(二)系爭商標圖樣上之文字「甕窯」為原告自創之標誌，早在93 年12月16日即由前手林王絨（即原告之母親）於餐廳、食品 、飲料、肉類及其製品零售取得商標註冊專用，原告更為實 務上唯一以「甕窯」取得註冊商標者，足徵原告首創之「甕 窯」二字在商標註冊實務上之高度識別性，原告於行銷販售 上將「甕窯」與「雞」字結合為「甕窯雞」作為標誌，且經 原告使用亦已成為消費者所憑藉認知服務來源之識別標識， 並得藉與他人服務相區別，故本商標絕無商標法第23條第1 項第2 款規定之適用。且原告所販售之產品口味調理係30年 獨家秘方所調配，風味絕佳，自營業以來甚受好評，每天平 均販售300 隻雞，同時也申請了三項專利，從雲林縣古坑鄉 搬遷到宜蘭，一直受推薦為地方美食廣獲消費者喜愛與推崇 ，近幾年來媒體持續報導，由網際網路所搜尋之「甕窯雞」 亦皆是報導本件原告的資訊。
(三)系爭商標之招牌並非僅單一「甕窯雞」商標之使用，而係結 合「甕窯雞及雞圖形」商標、「保證跑山雞」及「台灣古早 味」及「各式山菜、有機蔬菜、溫泉白飯」等文字，系爭「 甕窯雞及雞圖形」文字約占整體廣告招牌超過三分之一，則 消費者寓目主要印象，應係「甕窯雞」三個字及雞圖形，「 甕窯雞及雞圖形」應為商標型態使用，而非商品說明。且實 務上有眾多原創之「商標」可能被誤以為是「商品名稱」之 情形，如「仙女棒」、「健素糖」、「甜筒」、「太陽餅」 、「隨身碟」、「壓克力」，以及應用在衣服之材質品牌「 GORE-TEX」、「LYCRA 」、商標與音響上之「杜比」等商標 均是；甚至有獲收錄於被告所編「商品及服務近似檢索參考 資料」中作為供商標申請人指定使用之「商品項目」者，嗣 後始准其註冊商標，如「隨身碟」、「仙女棒」、「奇異筆
」、「能量飲料」等註冊商標。故被告與訴願機關否定系爭 商標之可註冊性，僅係因系爭商標之構成文字與前開商標一 樣均有使人誤認為商品名稱之可能，惟只要能證明係原創並 且取得商標註冊，即應獲准註冊，確定其「商標」之身分。 本件商標圖樣上之中文「甕窯雞」3 字既為原告所首創並已 取得「甕窯」2 字商標註冊，則其屬於具有可註冊性之識別 標識之「商標」身分甚為明顯。再，商標註冊實務上常見有 他人之「～甕」「～窯」商標獲准註冊，並未遭認定為商品 或服務名稱而禁止註冊，又參原告所檢送94年至98年多數名 人及眾多媒體採訪，各報章雜誌專題報導及民眾推薦資料及 98年1 月至98年9 月進貨雞隻六萬四千之多，應得以作為行 銷使用之論據，足以使相關消費者認識其為商標，而可作為 系爭商標取得後天識別性之參考。
(四)聲明求為判決
1.原處分暨訴願決定均撤銷。
2.命被告應就本案商標註冊事件作成核准審定之處分。三、被告之答辯
(一)本件商標圖樣係由「雞圖」與文字「甕窯雞」所組成，其中 「甕」者，為一種口小腹大，用來盛東西的陶器，如：「酒 甕」；而「窯」者，為一種以耐火材料構成的建築物，用來 燒製磚﹑瓦﹑陶瓷等器具。原告以「甕窯」結合「雞」作為 商標，有以甕窯為烹調方式做成之雞肉料理之意，如同桶仔 雞、甕仔雞等常見之菜餚、料理名稱。故以「甕窯雞」為商 標主要文字使用於所指定之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店 、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤酒屋、酒 吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦宴席 、代預訂餐廳、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖啡餐車、 流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳、學校工 廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵店、日本 料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素食餐廳、 提供餐飲服務，賓館、汽車旅館、供膳宿旅館、代預訂旅館 、旅館預約、臨時住宿租賃、觀光客住所、旅館、預訂臨時 住宿、預訂寄宿處、民宿、提供膳宿處、提供寄宿處、旅社 、提供露營住宿設備、提供營地設施、活動房屋租賃、帳篷 租賃、提供營地住宿服務」等服務申請註冊，有使服務相關 消費者與服務性質、內容產生直接之聯想，認為原告係提供 「甕窯雞料理」之餐廳旅宿業服務，當為服務之說明，自有 商標法第23條第1項第2款之適用。
(二)另關於原告於起訴書之陳述及所提出之本件商標實際使用證 據之部分，本件商標原告接受名人採訪及拍照、各電視台相
關節目及新聞報導、平面媒體專題報導、各報章雜誌與美食 有關之相關報導、出貨證明單以及各網路搜尋引擎搜尋結果 等實際使用證據，該等證據資料僅能證明原告確有使用「甕 窯雞」之情事。如原告所提出之出貨證明單僅能證明原告曾 向相關廠商訂購雞隻；而相關介紹或報導資料，多係以「遵 從古法製造風味絕佳『甕窯雞』」、「一爐一爐的裡頭裝滿 著『甕窯雞』，......甕窯雞$550」、「除了『甕窯雞』、 蔥油雞比較貴外，......」、「『甕窯雞』好吃沒說」、「 品嚐30年歷史的『甕窯雞』」及「完成後的『甕窯雞』其肉 汁肉香緊緊內封絕不流失」等介紹或報導之，予人印象「甕 窯雞」仍為一種料理之名稱，而非作為識別商品或服務來源 之標識，相關消費者尚難據以認識其為表彰原告商品或服務 之標識，自難作為本件商標行銷使用之論據。是依現有證據 資料綜合以觀，實難遽認本件商標業經原告廣泛行銷使用， 在交易上已成為其服務之識別標識，而得依商標法第23條第 4 項規定排除同條第1 項第2 款規定之適用。
(三)原告稱「甕窯雞」為其首先創用，字典上無此詞彙，亦非業 界或一般通用服務說明文字。且第三人原告之母親另有取得 M322225 等三件專利及註冊第1088055 及1262001 號等2件 「古法製造甕窯及圖」商標，認「甕窯雞」為其所獨創，應 具有識別。但「甕窯雞」予消費者印象僅為一料理之名稱， 依社會一般通念應為服務本身之說明，雖可能為原告所先使 用，惟「甕窯雞」文字本身即不具識別性，已如前所述，不 以是否為原告所創用或其他一般提供該項服務者所共同使用 為必要。至原告所舉專利核准案與本案商標應予核准與否無 涉，被告核准註冊第1088055 及1262001 號等2 件「古法製 造甕窯及圖」商標，核其案情與本件不同，且屬另案及其是 否妥適問題，基於商標個案審查拘束原則，尚不得執為本件 亦應核准之論據，況且被告亦有第TO301827號「古法製造甕 窯及圖」商標，業經核駁認定在案，故原告所言核不足採。 又原告所舉「仙女棒」、「健素糖」、「隨身碟」…等，該 等商標核准當時，市場上並無該等商品通用名稱，亦無近似 註冊前案存在，故得核准其註冊。又原告所舉「～甕」、「 ～窯」商標核准案例，原告並未具體指摘該等商標不具識別 性之處，亦或該等商標圖樣及文字與所指定之商品或服務無 關聯性，亦或屬另案是否妥適問題，與本案案情不同，尚不 得比附援引，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。六、本院之判斷
(一)按「商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者 ，不得註冊」，為商標法第23條第1 項第2 款所明定，而「
服務之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色組合 或其聯合式，依一般社會通念，如為服務本身之說明或與服 務本身之說明有密切關聯者，即有該款不得申請註冊之適用 ，並不以習慣上通用為必要，亦不以一般製造、經銷該項商 品者所共同使用為必要。另「有第1 項第2 款規定之情形… ，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識 別標識者，不適用之。」則為同法第23條第4 項所規定。原 告以「甕窯雞及圖」商標，指定使用於冷熱飲料店、飲食店 、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、咖啡館、啤 酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、備辦雞尾酒會、 備辦宴席、代預訂餐廳、點心吧、外燴、伙食包辦、流動咖 啡餐車、流動飲食攤、快餐車、小吃攤、泡沫紅茶店、餐廳 、學校工廠之附設餐廳、速食店、早餐店、漢堡店、牛肉麵 店、日本料理店、燒烤店、牛排館、涮涮鍋店、居酒屋、素 食餐廳、提供餐飲服務、賓館、汽車旅館、供膳宿旅館、代 預訂旅館、旅館預約、臨時住宿租賃、觀光客住所、旅館、 預訂臨時住宿、預訂寄宿處、民宿、提供膳宿處、提供寄宿 處、旅社、提供露營住宿設備、提供營地設施、活動房屋租 賃、帳篷租賃、提供營地住宿服務等服務，向被告申請註冊 。經被告審查，認本件商標有違反商標法第23條第1項第2款 之情形，應不准註冊，並為予以核駁之處分。原告不服，向 經濟部提起訴願，亦經該部訴願審議委員會以相同之理由駁 回原告之訴願。故本件爭點為系爭商標，指定使用於前揭服 務，是否有使該服務之相關消費者對其服務之性質、內容產 生直接之聯想之虞，又系爭商標若有前述之情形，原告就系 爭商標是否已使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識 別標識？
(二)經查原告申請註冊之「甕窯雞及圖」商標圖樣係由一公雞圖 及中文「甕窯雞」三字所組合而成。其中「甕窯雞」之「甕 」字，係指一種口小腹大，用以盛東西的陶器；「窯」者， 為一種以耐火材料構成的建築物，用來燒製磚、瓦、陶瓷等 器具；「甕窯雞」整體則予人有「置入甕窯中燒烤的雞」之 印象。且原告於其網頁上亦稱「『甕窯』係遵古法製造加以 改良之特殊烤爐，......，而『甕窯雞』則係採用180 天的 上等跑山母雞，......雞體健康、運動量夠之上等土雞」、 「在燜烤過程裡以龍眼木為火材將甕窯燒到一定溫度高溫燜 烤至一定程度後提出降溫，再行以高溫烘烤，完成後的『甕 窯雞』其肉汁肉香緊緊內封絕不流失」等語，亦足知「甕窯 雞」即係指以「甕窯」燜烤製成之雞料理（見商標核駁卷附 件一）。又觀諸原告上開網頁「美食菜單」之部分，其招牌
餐點部分即為「招牌甕窯雞」，雖其於「甕窯雞」前加上「 招牌」二字，惟「招牌」二字，於此處應係作為形容詞之用 ，乃形容該「甕窯雞」為其店內之特色產品，益徵「甕窯雞 」為原告料理產品之一種。且原告亦於「招牌餐點」中將「 甕窯雞」與另一產品「蔥油雞」併列，更可證其屬於商品之 種類之一，故原告以之作為商標，指定使用於「飲食店、小 吃店」等餐飲旅宿服務，實易使相關消費者產生其所提供之 服務為與「甕窯雞」料理相關者之直接聯想，自屬其指定使 用服務性質、內容之說明，而違反商標法第23條第1 項第2 款之規定。原告雖主張系爭商標之招牌並非僅單一「甕窯雞 」商標之使用，而係結合「甕窯雞及雞圖形」商標、「保證 跑山雞」及「台灣古早味」及「各式山菜、有機蔬菜、溫泉 白飯」等文字，系爭「甕窯雞及雞圖形」文字約占整體廣告 招牌超過三分之一，則消費者寓目主要印象，應係「甕窯雞 」三個字及雞圖形，「甕窯雞及雞圖形」應為商標型態使用 ，而非商品說明云云。惟查，原告既稱該商標與人寓目主要 印象之部分在於「甕窯雞及雞圖形」，則該部分即在表彰「 甕窯雞」之外型，且說明此「雞圖形」即為「甕窯雞」，此 仍屬表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明。又原 告另主張「甕窯雞」為其首先創用，字典上無此詞彙，亦非 業界或一般通用服務說明文字云云。惟「甕窯雞」文字本身 即在表彰說明其商品或服務，故縱為原告所創用或非業界或 一般通用服務說明文字，亦無損於其為說明性文字之性質。 故原告上述主張實不足採。
(三)原告雖提出相關網頁介紹、新聞媒體報導資料及出貨證明單 等，主張本件商標業經其使用而在交易上已成為原告商品或 服務之識別標識，應無商標法第23條第1 項第2 款規定之適 用云云。惟查原告所提出之出貨證明單僅能證明原告曾向相 關廠商訂購雞隻；而相關介紹或報導資料（包括其自身之網 頁介紹資料），多係以「遵從古法製造風味絕佳『甕窯雞』 」、「一爐一爐的裡頭裝滿著『甕窯雞』，......甕窯雞 $550」、「除了『甕窯雞』、蔥油雞比較貴外，......」、 「『甕窯雞』好吃沒說」、「品嚐30年歷史的『甕窯雞』」 及「完成後的『甕窯雞』其肉汁肉香緊緊內封絕不流失」等 介紹或報導之，予人印象「甕窯雞」仍為一種料理之名稱， 而非作為識別商品或服務來源之標識，相關消費者尚難據以 認識其為表彰原告商品或服務之標識，自難作為本件商標行 銷使用之論據。另原告主張其註冊第1088055 及1262001 號 等2 件「古法製造甕窯及圖」商標，商標註冊實務上常見有 他人之「～甕」「～窯」商標獲准註冊及「仙女棒」、「健
素糖」、「甜筒」、「太陽餅」、「隨身碟」、「壓克力」 ，以及應用在衣服之材質品牌「GORE-TEX」、「LYCRA 」、 商標與音響上之「杜比」等商標，及「奇異筆」、「能量飲 料」等註冊商標為證，而主張被告應核准其商標之註冊云云 。惟按行政程序法第6 條固規定，行政行為，非有正當理由 ，不得為差別待遇。即所謂行政自我拘束原則，惟該原則係 要求行政機關對於事物本質上相同之事件為相同之處理，以 維持人民對行政行為一貫性之信賴。然查原告所舉其經註冊 「古法製造甕窯及圖」商標，觀諸其商品其服務類別，並無 所謂「製窯」、「造磚」等商品類別，其自無生產窯、甕之 可能，則該商標自不可能為其商品或服務之說明，而原告所 舉之「～甕」「～窯」商標獲准註冊之例，承前所述，亦非 商品之說明，故自與本案之情形不同，另其所舉之「仙女棒 」、「健素糖」、「甜筒」、「太陽餅」、「隨身碟」、「 壓克力」、「GORE-TEX」、「LYCRA」、「杜比」、「奇異 筆」、「能量飲料」等商標，該等商標雖於之後因一般業者 習用而成為表彰該商品之名稱，惟或因於該等商品推出時， 無其他業者研發或生產同類產品，一般消費者對該等商品之 印象應為「能產生火花的細長棒體」、「五顏六色的糖果」 、「裝在餅乾裡面的冰淇淋」、「口感特殊的圓形餅」、「 能隨身攜帶儲存資料的硬碟」、「一種新的塑膠材質」、「 一種可防水布料」、「具有環繞效果的音響」、「可以在各 種材質上書寫的筆」、「能補充體力的飲品」等等，此時消 費者尚不致於將該等商標聯想為其商品或服務之說明，也或 因該等名稱已因使用而具備後天識別性，自與本案案情有別 ，尚難謂係相同之事件，要難比附援引，執為系爭商標亦應 准予註冊之論據。
六、綜上所述，系爭商標因有商標法第23條第1 項第2 款規定之 情形，而不應准予註冊。從而，被告所為系爭商標不得註冊 ，應予核駁之審定，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦 無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並命 被告就系爭商標應予註冊之審定，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理 法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 17 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行
法 官 熊誦梅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 99 年 6 月 17 日 書記官 張祐豪