智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第4號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳玉豐律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院九十
七年度訴字第二五○號，中華民國九十八年十一月二十五日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第
一○一一○號、第三○一八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年參月。扣案如附表所示之物均沒收。 事 實
一、被告甲○○因以販賣非知名品牌飲料與各檳榔攤為業，而有 檳榔攤之銷售通路，明知其向真實姓名年籍不詳，自稱「陳 登福」之香港籍成年男子，所販入標有如附表編號1 、2 、 3 所示之商標名稱、圖樣之仿冒香菸、紙箱，係如附表編號 1 、2 、3 所示之商標權人，向我國經濟部智慧財產局申請 註冊登記，經核准而指定使用於如附表編號1 、2 、3 所示 之扣案物品範圍，目前仍在商標專用期限內，未得商標權人 之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標；且明知其中 仿冒之「Mild Seven Original 」香菸（下稱七星牌香菸） 包裝上，印有如附表編號1 所示之不實商標文字、圖案，以 及㈠菸包側英文字母VHIG、菸包底部鋼模數字B235Q12B；㈡ 菸包側英文字母UKFX、菸底部鋼模數字N135R15A；㈢菸包底 部鋼模數字N655X02B；㈣如附表編號3 所示之「長壽及圖」 不實商標文字、圖案，以及箱子上所記載之「五十條裝、長 壽硬盒煙」等文字，均與日商日本香菸產業股份有限公司（ 下稱日本香菸公司）及臺灣菸酒股份有限公司（下稱台灣菸 酒公司）製造工廠與進口商品之管理編號不符，而該等商標 文字、圖案，乃用以表彰該等公司產製之商品，菸包側英文 字母及菸底部鋼模數字則具有表示該公司製造工廠、進口商 品等來源與管理內容之用意，分別屬於私文書及準私文書。 被告竟基於行使上揭偽造私文書、準私文書及販賣如附表編 號1 、2 所示仿冒私菸之概括犯意，以每十箱仿冒香菸成本 新臺幣（下同）八萬元（即每箱成本八千元）之價格向陳登 福販入，並持往檳榔攤兜售，先於民國九十五年五月間某日 ，向「陳登福」販入數量不詳之仿冒七星牌香菸，旋即持往 卜秉豐、楊登福及蘇秋楨等人所經營之檳榔攤兜售兼尋求銷
售管道。嗣被告另於九十五年六月十日，向不知情之高銘聰 （另為不起訴處分）承租位於高雄縣旗山鎮東山巷五號之空 地，並雇工在該空地上搭蓋鐵皮倉庫，且於倉庫內施作密窩 （即暗艙）與輸送梯六支，迨前開密窩完工後，於九十五年 十月間某日，再以不詳方式，於不詳時、地販入仿冒之未稅 USA 七星牌香菸二千四百五十箱（每箱五十條、每條十包， 以下同）、貼有日本文字標籤之七星牌未稅香菸三百五十箱 、JAPAN 七星牌未稅香菸九十箱、白惡魔未稅香菸八箱、黑 惡魔未稅香菸二十條，以及偽造有如附表編號3 所示商標於 商品外包裝上之長壽香菸空紙箱一千只，將上揭物品運送至 前開倉庫密窩內藏放，其後被告則攜帶上開未稅七星牌香菸 至不詳之檳榔攤兜售，而同時行使上開私文書及準私文書， 足生損害於日本香菸公司、臺灣菸酒公司。被告並於九十六 年初某日向不知情之朱淑惠借得車牌號碼0476-NZ 號自用小 貨車，作為運售上開未稅私菸至各檳榔攤等通路之交通工具 。嗣經海巡署高雄市機動查緝隊與高雄縣政府警察局鳳山分 局、保安警察第三總隊第二大隊、高雄關稅局等單位據報成 立專案小組，於九十六年三月十日下午二時十分許，在上開 倉庫執行搜索，扣得仿冒上開商標之香菸共一百四十四萬九 千二百包，因而查獲上情。
二、案經日商日本香菸產業股份有限公司、臺灣菸酒股份有限公 司訴請及行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠有關本件搜索部分：
⒈按搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名，刑事訴訟法第一百 二十八條第一項、第三項定有明文。而搜索應依搜索票行之 ，目的在保護人民免受非法的搜索扣押。惟因搜索本質上乃 帶有急迫性、突襲之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票 之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第 一百三十一條規定逕行搜索（緊急搜索）、第一百三十一條 之一規定同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為 無令狀搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定 程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式， 否則仍屬違法搜索（最高法院九十四年度台上字第三三二七 號刑事判決參照）。次按搜索係採令狀主義，應用搜索票， 由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、 扣押。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、 檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索
票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、 第一百三十一條規定緊急搜索、第一百三十一條之一規定同 意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。…同 法第一百三十一條第一項所定緊急搜索，其目的在迅速拘捕 被告、犯罪嫌疑人或發現現行犯，亦即得以逕行進入人民住 宅或在其他處所搜索之對象，在於「人」而非「物」，倘無 搜索票，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜 索「物」，同屬違法搜索。…刑事訴訟，係以確定國家具體 之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程 序之進行，固有許實施強制處分之必要，然強制處分之搜索 、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目 的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未 周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查 之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序 實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不 分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事 實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致 使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案 情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用 ，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受 ，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所 取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實 體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及 公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客 觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程 序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法 並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是 否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益 之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據 對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程 序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴 訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證 據能力（最高法院九十六年度台上字第五一八四號刑事判決 意旨參照）。
⒉復按九十一年二月八日修正公布刑事訴訟法第一百三十一條 增訂第四項規定「第一項、第二項之搜索執行後未陳報該管 法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得 作為證據」，立法理由係以對於逕行搜索後所取得之證據， 如未陳報法院或經法院撤銷者，不應不分情節，一概強制排 除其證據能力，應依比例原則及法益均衡原則加以權衡，以
避免僅因程序上微小瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無 例外被排除。爰增訂第四項之規定，使審判時法院於斟酌人 權保障及公共利益之均衡原則下，作為認定證據能力有無之 標準，以兼顧理論及實際，而應需要。此與九十二年二月六 日修正公布、九十二年九月一日施行刑事訴訟法增訂第一百 五十八條之四明文規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟 程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力 之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，同其趣 旨。本件於司法警察逕行搜索拍照後，未於三日內向法院陳 報，與刑事訴訟法第一百三十一條規定固有未合；但原判決 已說明依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定為審酌後，仍 認得作為證據之理由，此乃事實審法院職權之合法行使，於 法並無違誤（最高法院九十六年度台上字第一七七○號刑事 判決意旨參照）。
⒊再按學理上所謂「毒樹果實理論」，乃指先前違法取得之證 據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴 格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美 法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第一百五十八條之 四所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審 酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則， 採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑 事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法 第一百條之一第二項、第一百五十八條之二、第一百五十八 條之三等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定 其證據能力，固勿論矣。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍 屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程 序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性， 則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟 如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與 先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理 論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最 高法院九十六年度台上字第四一七七號、九十七年度台非字 第五四九號判決意旨參照）。
⒋經查：
⑴被告及其辯護人於原審主張本件警方人員為搜索時，並未持 搜索票，且所為之搜索，並未符合逕行搜索之要件，又執行 搜索後，未循法定程序為陳報，是本案查獲時，經警扣獲之 USA 七星牌香菸二千四百五十箱、貼有日本文字標籤之七星 牌香菸三百五十箱、JAPAN 七星牌香菸九十箱、白惡魔香菸
八箱、黑惡魔香菸二十條及長壽香菸空紙箱一千只等物品， 係因搜索所扣案之物品，均無證據能力（見原判決第三頁） 。原審認為警方人員所為之上開搜索乃屬違背法定程序，無 非係以依本件搜索扣押筆錄（見警卷第二十頁）及逕行搜索 報告書之記載（見臺灣高雄地方法院九十六年度逕搜字第六 號卷第二頁），警方人員為本件搜索時，並未向法院聲請核 發搜索票。依上開逕行搜索報告書所載「專案小組於九十六 年三月十日十二時前往查緝時，嫌疑人甲○○及地主高銘聰 均未在場，專案人員在現場檢視該倉庫，研判甲○○已發覺 查緝行動而先行逃離，惟依該倉庫格局佈置，足認倉庫之暗 房有犯罪事證」，可知警方人員為前揭逕行搜索時，非但無 何情形急迫之狀況，且警方人員既已認定涉嫌之被告未在上 開倉庫內，即無事實足信為有「人」在內犯罪，要難認定本 件有刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款所規定「有明 顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫」之逕行搜索事由存 在。況證人即參與本件搜索之警方人員黃昭義及黃聰生於偵 訊中之證述（見偵查卷第九一頁至第九六頁），並未敘明警 方人員如何依據前揭倉庫內有暗倉、箱型車，而倉庫外有四 支攝影機等情，即懷疑倉庫內尚有其他共犯存在，渠等之證 詞自無從認定本件有逕行搜索之事由。復由證人黃聰生於原 審中之證述（見原審卷第一八八頁至第一九四頁），可知本 件發動搜索時之情狀，至多僅得使警方人員懷疑前開倉庫內 有涉嫌人在內，然並無何跡象顯示有人正在該倉庫內進行非 法菸品交易或其他犯罪而情形急迫之狀況。且依卷內證據所 示，查無本件有何其他得不持搜索票即予進行搜索之情形， 是警方人員所為之上開搜索，自屬違背法定程序。 ⑵原審以本件警方人員實施搜索，固有違法之處，但其因而取 得之證據，並非當然不具證據能力，而應審酌人權保障及公 共利益之維護以定，故依刑事訴訟法第一百五十八條之四規 定（原判決誤載為刑事訴訟法第一百五十四條之四規定）及 其立法理由，審酌證人黃聰生前揭之證述，可知本件警方人 員於進行搜索前，已先接獲他人檢舉，知悉前揭倉庫內可能 藏放非法菸品，並係在現場埋伏守候相當期間後，始進行搜 索，顯見警方人員非無時間聲請搜索票，即進行本件搜索， 且渠等係懷疑前揭倉庫有犯罪嫌疑人在內即進行搜索，實無 不聲請搜索票後再行搜索之必要，況警方人員搜索前係先聚 集約十五名之警方人員後，始為搜索，顯見該搜索之實施， 係有經一定之規劃、商議，並非事出突然而不得不為，是警 方人員未聲請搜索票而為非法逕行搜索之情節要屬重大，且 主觀上亦非一時情急之下方疏未遵守相關法定程序。又本件
法定程序之違背，乃對於刑事訴訟法採取有令狀搜索為原則 此一基本人權保障制度之違反，侵害被告權益甚為嚴重；而 依本件被告被訴之犯行，其中最為嚴重者，乃最重本刑為五 年有期徒刑之行使偽造（準）私文書罪，就現行之刑罰法律 而言，僅係中等刑度之罪行，並非罪責甚重之犯罪；再就本 件犯罪所生之危險或實害觀之，本件主要保障之法益，乃合 法菸商之商標權、商譽及營業利益等權益，以及避免私菸流 入市面所可能造成之危害，就前者而言，乃屬私人權益之保 障，非不得藉由民事訴訟途徑以求救濟，而就後者部分，菸 酒管理法尚有其他行政管理、處罰之規定可為處理，兩相比 較之下，應以避免非法搜索此一基本人權之保障，較為重要 。又本件違法搜索之情節實屬重大，且被告所涉犯行，並非 嚴重犯罪，若如此仍未禁止使用因違法搜索所扣得之前揭扣 案物品作為證據使用，無異係宣告法院於實質上已棄守令狀 搜索原則此一刑事訴訟法之規定，則日後實無可能期待犯罪 偵查機關不再以非法之搜索取得證據。復由本件警方人員如 依法為搜索票之聲請，以上開扣案物品於是時未有可能遭搬 運出前揭倉庫之跡象觀之，最終亦應能在該倉庫內扣得該等 物品。且前揭扣案物品，乃屬本案最為重要之證據，若允許 該等違法取得之證據作為證據使用，自會對被告訴訟上之防 禦產生重大之不利益為由，認為本件因違法搜索程序所扣得 之前揭物品等，不應具有證據能力云云。
⑶經查，原判決認定警方人員所為本件搜索要難認定有刑事訴 訟法第一百三十一條第一項第三款所規定「有明顯事實足信 為有人在內犯罪而情形急迫」之逕行搜索事由存在，無非係 以依本件搜索扣押筆錄（見警卷第二十頁）及逕行搜索報告 書之記載（見臺灣高雄地方法院九十六年度逕搜字第六號卷 第二頁），警方人員為本件搜索時，並未向法院聲請核發搜 索票，另由證人即參與本件搜索之警方人員黃昭義及黃聰生 於偵訊中之證述（見偵查卷第九一頁至第九六頁）及證人黃 聰生於原審中之證述（見原審卷第一八八頁至第一九四頁） ，及依卷內證據所示，查無本件有何其他得不持搜索票即予 進行搜索之情形為其主要論據。然據證人黃昭義及黃聰生於 偵訊時證稱：「我們於九十六年三月十日執行本件搜索。據 情報倉庫裡面有藏私菸，我們從門縫看到有一個暗倉，裡面 還有一台箱型車，外面有四隻攝影機，我們懷疑裡面有共犯 ，有事實足認有人在內且犯罪情形急迫，所以決定逕行搜索 。我們帶隊之前有先打電話給檢察官，檢察官要我們依照警 察職權判斷，如有所獲，再通知他到場。」（見偵查卷第九 五頁），及證人黃聰生於原審法院審理中證稱：「（審判長
問：你們當初為何不經檢察官向法院聲請搜索票？）那時請 搜索票怕來不及，我們靠近勘查時看到裡面有車，我們以為 有人在裡面。（審判長問：在逕行搜索時，你們是如何規劃 行動？）發動搜索前我就在現場，其他支援的警力也都在現 場。（審判長問：那為何你們不聲請搜索票就逕行搜索？） 那是承辦學長決定的。（受命法官問：決定逕行搜索是你們 海巡決定還是其他兩個單位亦有參與決定？）這段我不清楚 。（受命法官問：當天在逕行搜索時現場總共有幾個單位的 警察機關？）鳳山分局、保三還有我們海巡。（受命法官問 ：最開始搜索時，三個單位共幾個人員在現場？）三個單位 加起來大約是十五位左右。（受命法官問：現場的人數既然 那樣多，你們是否早就決定那時就要搜索？）這我不清楚， 但當時我們還沒有跟保三說要一起合作。」等語（見原審卷 第一九一頁至第一九二頁），可知證人黃聰生於偵訊時係證 稱「我們帶隊之前有先打電話給檢察官，檢察官要我們依照 警察職權判斷，如有所獲，再通知他到場。」，然於原審法 院審理中卻改稱「那是承辦學長決定的」、「這段我不清楚 」，是由證人黃聰生於偵訊中及原審法院審理中之證詞，並 無法認定本件警方人員搜索時，是否已事先報請檢察官，以 及現場指揮官究係基於何種因素考量，進而決定發動逕行搜 索。況證人黃聰生於原審審理時證稱「那是承辦學長決定的 」之「承辦學長」究係何人？且該「承辦學長」是否為本件 逕行搜索之指揮警察人員？其當時係如何判斷本件有逕行搜 索之必要？其是否有事先報請檢察官進行本件逕行搜索？上 開問題，要屬認定本件逕行搜索是否具有合法要件之判斷依 據。詎原審就此部分未進一步調查，即援引證人黃聰生於偵 訊中及原審中之證述為證，並據以認定本件搜索不符合逕行 搜索之要件。而證人黃聰生於偵訊中及原審中之證述，既有 未查明之處，且其證言亦有前後矛盾不符情形，則其證言之 證據力為何，即有疑義。原判決就此部分，有應進一步調查 證據而未予調查之違誤。再者，原判決並未說明證人黃聰生 於偵訊中及原審中所為前後不同之證言，何以均得採為原審 判決之證據，顯有判決不備理由之違誤。
⑷本院依檢察官之聲請傳喚指揮本件搜索之警方人員即證人乙 ○○，以釐清本件逕行搜索之決策過程，據其於本院審理中 證稱：「（檢察官問：請問你是本案搜索現場的總指揮官嗎 ？）是的。（檢察官問：誰決定進行搜索？）是我們大家討 論之後有看到倉庫有紙箱，大家決定逕搜。（檢察官問：除 紙箱外有何原因逕搜？）逕搜當天早上我們看到倉庫外圍有 人且有一部箱型車、長壽大型紙箱煙盒，外面有人一兩個人
一直盯著我們。（檢察官問：為何搜索時會有保三、鳳山分 局的人參與？）只有保三在現場，他們說也有得到線報，鳳 山分局本來就跟我們在一起的。（檢察官問：之前有無報請 檢察官偵辦嗎？）有，我們有跟洪期榮檢察官報告，他當時 沒有提到要指揮偵辦。（檢察官問：洪檢察官如何指示？） 他說同意我們逕搜，我將整個過程向他報告，洪檢察官認為 明確所以同意我們逕搜。（選任辯護人問：從時間上計算， 你從收到檢舉到逕搜已經隔了將近七天？）不是，我們是收 到檢舉當天晚上連續三次到現場埋伏。（選任辯護人問：請 確認是否一天晚上連續發動三次埋伏？）我們是在逕搜的前 三天，連續三天晚上埋伏，第四天早上發動逕搜。（選任辯 護人問：發動逕搜前有向檢察官報告，是當天向檢察官報告 還是之前？）是當天。（檢察官問：發動逕搜是因為發現之 前沒有發現的東西？）正確，是因為發現之前講的有一些可 疑的人、紙箱、車子。（受命法官問：你們如何發現倉庫裡 面有車、紙箱的？）因為倉庫是電捲門，我們把下方稍微抬 起來，用手電筒照就看到了。（受命法官問：你剛才說紙箱 看不出真假，你看到倉庫裡面有車、紙箱、外圍可疑的人， 這三個因素你當時的判斷要逕行搜索，這三個因素的判斷過 程是否可以說明？）我們根據檢舉人的描述，他描述的很清 楚，所以我們看到上面三個因素向檢察官報告後實行逕搜， 我們因為有看到人、他們也看到我們，所以怕他會在這段時 間把這些東西搬離現場，所以才發動逕搜。」（見本院卷第 一○三頁至第一一○頁），可知警方人員當天係考量「倉庫 裡面有車、紙箱、外圍可疑之人，且因該等可疑之人已發現 現場埋伏之警員」等因素，認為本件有發動逕行搜索之必要 性及急迫性，始於報請檢察官後，發動逕行搜索，足見警方 人員主觀上應無違法搜索之故意，否則斷不會於逕行搜索之 前三日，連續三日晚上在現場埋伏守候，於第四日早上始發 動逕行搜索。至原判決以警方人員認為本件「有明顯事實足 信為有人在內犯罪而情形急迫」之依據，乃「專案小組於九 十六年三月十日十二時前往查緝時，嫌疑人甲○○及地主高 銘聰均未在場，專案人員在現場檢視該倉庫，研判甲○○已 發覺查緝行動而先行逃離，惟依該倉庫格局佈置，足資認定 倉庫之暗房有犯罪事證。」，然警方人員為前揭逕行搜索時 ，非但無何情形急迫之狀況，且不足信為有「人」在內犯罪 為由，進而認為本件並無刑事訴訟法第一百三十一條第一項 第三款規定之逕行搜索事由存在（見原判決第四頁）。惟本 件警方人員係當天見到倉庫外圍有可疑人員，為避免其將倉 庫內之物搬離現場或通報嫌疑人，始發動逕行搜索，與被告
是否在現場無涉，且是否有逕行搜索之必要性及急迫性，是 依當天現場判斷，自不因被告未在現場，即排除本件有逕行 搜索之必要性及急迫性，況依上開最高法院九十六年度台上 字第五一八四號刑事判決意旨「得以逕行進入人民住宅或在 其他處所搜索之對象，在於『人』而非『物』，倘無搜索票 ，但以本條項所謂緊急搜索方法逕行在民宅等處所搜索『物 』，同屬違法搜索。」可知，警方人員倘認為當時倉庫內「 有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫」之逕行搜索事 由存在，即得發動逕行搜索，要難認定本件逕行搜索係違法 搜索。
⑸退步言之，縱認警方人員當天未查明是否有「人」於上開倉 庫內，即發動本件逕行搜索，不符合刑事訴訟法第一百三十 一條第一項第三款規定之逕行搜索事由，乃屬違法搜索。惟 依最高法院最高法院九十六年度台上字第五一八四號刑事判 決意旨，對於違法搜索所取得之證據，除法律另有規定外， 為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中， 就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則 及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以決定應否賦予證據能 力。原判決以本件警方人員實施前開搜索，固有違法之處， 但其因而取得之證據，並非當然不具證據能力，而應審酌人 權保障及公共利益之維護以定，進而依刑事訴訟法第一百五 十八條之四規定之「權衡理論」，審酌本件違法搜索之情節 實屬重大，且被告所涉犯行，並非嚴重犯罪，且若允許該等 違法取得之證據作為證據使用，自會對被告訴訟上之防禦產 生重大之不利益為由，進而認定本件扣案物品不具有證據能 力。惟原判決係在審酌被告被訴之犯行後，認為其中最為嚴 重者，乃最重本刑為五年有期徒刑之行使偽造（準）私文書 罪，就現行之刑罰法律而言，僅係中等刑度之罪行，且本件 主要保障之法益，乃合法菸商之商標權、商譽及營業利益等 權益，以及避免私菸流入市面所可能造成之危害，非不得藉 由民事訴訟途徑或菸酒管理法規定之其他行政管理及處罰之 規定為處理，兩相比較之下，應以避免非法搜索此一基本人 權之保障，較為重要云云，所為立論固非全無依據。然本院 審酌本件主要保障之法益，除了保障合法菸商之商標權、商 譽及營業利益等權益外，尚應保障廣大人民免於受劣質私菸 危害之權益，本件搜索所扣得之扣案仿冒菸品數量甚大，高 達二千八百九十八箱又二十條，亦即一百四十四萬九千二百 包，上開私菸若流入市面，將助長私菸泛濫，且若為部分民 眾或商號貪圖小利販賣該私菸，將嚴重危害消費者之健康， 並擾亂香菸市場秩序。另依菸酒管理法第六條「私菸係指未
經許可產製或輸入之菸」及菸害防制法第四條第一項第一款 「菸品應徵健康福利捐」等規定，以一包香菸應繳納之稅捐 為二十一元八角計算，則被告就上開私菸所逃漏稅捐約三千 一百五十九萬二千五百六十元，逃漏稅金之金額甚高，足見 被告販賣私菸對國家稅收及國民之身體健康等公益均有相當 之影響。況本件逕行搜索之場所並非被告居住之民宅，而係 堆放貨物之倉庫，是被告因本件逕行搜索而遭受侵害之權益 ，充其量而言乃財產法益而非人格法益，與本件私菸對於民 眾所產生之身體危害係群體之人格法益、以及逃漏之稅捐屬 國家或社會群體之財產法益相較，仍屬輕重有別。又被告向 地主高銘聰承租空地，並僱工於上搭蓋倉庫，被告經警查獲 大量非法仿冒私菸及偽造長壽紙箱，其中還包括被告自承其 先前購入欲販售之十箱仿冒七星私菸，足見被告乃上開倉庫 之實際管領使用之人，倉庫內停放其向友人朱淑惠借用之廂 型車，該車後座已被拆平，可供運送私菸販賣，再由被告就 陳登福分租倉庫時間、付租情形等供述反覆不一，致原審認 並無陳登福之人存在，足認上開查獲之仿冒私菸等物實全係 被告向自稱陳登福之男子所販入而待售。復以被告明知七星 洋菸真品一箱之市價為三萬元，卻用八萬元購買十箱未稅之 洋菸，平均一箱價差之利潤高達二萬二千元，足見被告主觀 上應知該菸品為仿冒菸品，而非平行輸入之水貨。本院爰依 刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之「權衡理論」，審酌 本件違法搜索之情節縱屬重大，惟被告所涉犯行，乃侵害合 法菸商之商標權、商譽與營業利益等私益及國家稅收與國民 身體健康等公益，倘該私菸流入市面，則被告犯罪所生之危 險或實害，必屬重大，就此等公益與被告之私益相較，經權 衡兩者利益之結果，應認為本件違法搜索所扣押之證據，仍 具有證據能力。
⑹再者，本件搜索係因警方誤載係檢察官指揮搜索，致遭臺灣 高雄地方法院以陳報主體有誤為由，而以該院九十六年度急 搜字第八號裁定駁回警方之陳報，警方於九十六年三月三十 日收受高雄地方法院上開裁定後，即於九十六年四月九日提 出抗告，惟經該院法官批示附卷，未依程序處理該抗告案。 按關於搜索之裁定，依刑事訴訟法第四百零四條第二款規定 係得抗告之裁定，上開裁定亦載明得抗告，警方於九十六年 四月九日提出抗告，縱認逾期，亦應依法以裁定駁回，本件 並無抗告法院之裁定，上開駁回陳報之裁定在法律上是否確 定，自非無疑。況刑事訴訟法第一百三十一條第四項規定， 法院得於審判時宣告所扣得之物不得作為證據者，係指搜索 執行後未為陳報及陳報經法院撤銷者而言，故本件並非未為
陳報之情形，應無該規定之適用。
㈡按被告於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依 刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之 規定，自得採為證據。
㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法條第二項亦設有規定。本件證人朱淑惠、高銘聰 、劉正雄及丙○○於警詢時之供述（見調查卷第七至第九頁 、偵查卷第二十二頁至第二十四頁；調查卷第十頁至第十三 頁、偵查卷第二十五頁至第二十八頁；調查卷第十五頁至第 十七頁、偵查卷第三十頁至第三十二頁；偵查卷第四十一頁 至第四十三頁），乃被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞 證據，被告就該審判外之供述，於原審及本院審理時除就證 人丙○○於警詢時供述部分爭執其證據能力外，對其餘證人 之證詞則不爭執（見原審卷第一九四頁至第一九五頁、本院 卷第一一二頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議 ，本院審酌上開陳述作成時之情況，認為並無違法取證及證 明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，除被告爭執證人丙○ ○之部分無證據能力外，其餘證人之陳述，應有證據能力。 ㈣復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項規定明確。本件證人高銘聰、朱淑惠、劉正雄、黃 昭義及黃聰生於偵查中以證人身分向檢察官所為之供述，雖 為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其具結在卷（ 見偵查卷第五七頁、第五八頁、第九七頁、第九八頁、第九 九頁），與法定要件相符，本院亦認以之作為證據為適當， 故依諸上開規定，上開證人於偵查中所為之陳述，應有證據 能力。
㈤至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據）， 被告主張其中因違法搜索所扣押之物，依「毒樹果實理論」 並無證據能力（見本院卷第五七頁、第一一四頁）云云。惟 所謂「毒樹果實理論」，依上開最高法院九十六年度台上字 第四一七七號、九十七年度台非字第五四九號判決意旨，該 理論並非為我國刑事證據法則所採納，自無從採為排除相關
證據證據能力之依據，是被告及其辯護人此一主張，尚屬無 據。本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得， 亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故 上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。退步言之， 縱認本件有違法搜索之情形，然本院依刑事訴訟法第一百五 十八條之四規定之「權衡理論」，審酌本件違法搜索之情節 雖屬重大，惟被告所涉犯行，乃侵害合法菸商之商標權、商 譽與營業利益等私益及國家稅收與國民身體健康等公益，倘 該私菸流入市面，則被告犯罪所生之危險或實害，更形重大 ，經權衡兩者利益之結果，應認為本件違法搜索之證據具有 證據能力，已如前述，故上揭卷證證據（文書證據），仍應 有證據能力。
二、實體方面：
㈠上開事實，業據被告之供述、證人高銘聰、朱淑惠、卜秉豐 、楊登福、蘇秋楨、劉正雄、丙○○、黃聰生、黃昭義、乙 ○○等人之證述、經濟部智慧財產局函文、商標註冊證、商 標資料檢索查詢結果、傑太日煙國際股份有限公司函文、福 爾摩莎雪茄股份有限公司函文、被告及「陳登福」之入出境 資料、蒐證相片、倉庫平面圖、土地租賃契約書、扣案香菸 及空菸箱等為據。訊據被告固否認有何上開被訴犯行，並辯 稱：伊曾於九十五年五月間，以八萬元之代價，向「陳登福 」購買十箱七星牌香菸，購入後，伊並有持其中二條向檳榔 攤業者卜秉豐、楊登福、蘇秋楨等人兜售，但渠等均因香菸 包裝上沒有稅條，而未向伊購買，所以伊就將該十箱香菸放 到之後遭查獲的倉庫內，又伊兜售這些香菸時，以為是水貨 ，所以並沒有販賣仿冒香菸之故意。而於九十五年六月十日 ，伊有向高銘聰承租高雄縣旗山鎮東山巷五號之空地，當時 該土地上已經有鐵皮屋之骨架，但需要整修方能使用，所以 伊就雇工在該空地上整建鐵皮倉庫，但伊租用該土地整建鐵 皮倉庫之目的，是要放置伊所販售之飲料。之後因「陳登福 」看見伊的倉庫很大，說要以八萬元的代價，分租伊的倉庫 放香菸，並說需要改裝防竊，伊因而將倉庫二把鑰匙之其中 一把，交給「陳登福」，由「陳登福」自行雇工改裝，所以 警方人員查獲時，上開倉庫內之密窩、輸送梯，都是由「陳 登福」請人改裝，而本件所扣獲之香菸、菸箱，亦均係「陳 登福」所有，與伊並無關連，伊於查獲前好幾個月，就沒有 再去過該倉庫了，伊並無公訴意旨所稱之犯行云云。 ㈡惟查：
⒈被告雖一再辯稱其係向案外人「陳登福」購入十箱私菸，並 將系爭倉庫提供「陳登福」使用云云。惟查，陳登福者究為
何人，其如何聯繫，如何與之分租系爭倉庫，承租費用如何 分擔等細節，被告均無法說明，僅稱其係香港人，並陳報一 無法查證之大陸電話號碼。而就被告向所謂「陳登福」者購 入十箱七星牌香菸之過程，被告於警詢、偵訊中先供稱：「 陳登福」於九十五年十二月底，將賣給伊之十箱七星牌香菸 載至其所承租之系爭倉庫，因見到該倉庫很大，所以向伊表 示要分擔租金使用云云（見警卷第四、五頁、偵卷第五十五 頁），嗣於原審審理中則改稱：伊是於九十五年五月間向「 陳登福」購買十箱七星牌香菸云云（見原審卷第八十九頁） ，先後所稱之購入時間差距半年以上；而依被告所提出之租 賃契約顯示，被告係於九十五年六月十日向案外人高銘聰承 租前揭土地，業據被告陳述明確，並與證人高銘聰於警詢所 述內容相符（見警卷第十一頁），復有租賃契約書在卷可稽 （見警卷第三十二至三十四頁），而依被告前揭警詢、偵訊 中所陳情節，「陳登福」售與其十箱七星牌香菸時，係於其 向證人高銘聰承租前揭土地後（否則「陳登福」無法於送貨 至倉庫時見到其使用之倉庫很大），然依其於原審審理中所 述，其向「陳登福」購入十箱七星牌香菸之時間，則係於其 向案外人高銘聰承租前揭土地前之九十五年五月間，足見被 告前後陳述出入甚多。另被告就其如何支付「陳登福」上開
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