智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第13號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度
訴字第1082號，中華民國98年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第3083號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事 實
一、乙○○與甲○○（偽造文書及違反著作權法部分，經臺灣高 雄地方法院以98年度訴字第1082號判刑確定）明知「仙境傳 說」線上遊戲（Ragn arok Online，下稱「仙境傳說」）之 電腦程式著作財產權係韓國Gravity公司所有之電腦程式著 作，依著作權法第4條第2款，及世界貿易組織（ＷＴＯ）「 與貿易有關之智慧財產權協定」（ＴＲＩＰＳ）之約定，屬 於受我國著作權法保護之著作物，並經專屬授權智冠科技股 份有限公司（下稱智冠公司）在臺灣地區服務、使用、推銷 、散布、行銷，並使用其技術資訊再由智冠公司將該著作財 產權專屬授權予遊戲新幹線科技股份有限公司（下稱新幹線 公司），未經許可，不得擅自改寫上開著作權，竟共同基於 以改作方式侵害著作權之犯意聯絡，自民國95年1月間起， 由甲○○委託乙○○架設私人伺服器以供玩家進入該伺服器 進行「仙境傳說」線上遊戲，乙○○遂在高雄市○○區○○ 街3號5樓之1之住所，利用電腦網路設備，自國外網路 sourceforge.net下載「EATHENA」程式進行編譯，並以每台 主機月租89.99歐元之價格向境外丹麥申請租用3台主機，將 上開編譯後之「EATHENA」程式，上傳至其中2台主機（ snrpg.sytes.net、snrpg2.sytes.ner），供為「仙境傳說 」線上遊戲之伺服器，另1台主機（snbbs.syt es.net）則 作為備份資料、管理、架設論壇及供為網路硬碟使用，並得 自行調整該遊戲之等級、npc位置、掉寶率、道具價格等內 容，再由甲○○將得以修改「仙境傳說」電腦程式著作之程 式（下稱補丁程式），放置在免費之網路空間，透過架設於 丹麥之「夜靜人囂私服」討論區網站（其網址為 http://www.snbbs.sytes.net）張貼連結載點，提供不特定 人下載該補丁程式，以更改「仙境傳說」電腦程式內所設定 之連線主機IP位址，使玩家得以連線至乙○○架設於丹麥之
伺服器，並架設「夜靜人囂私服」網站供不特定人申請進入 該伺服器之帳號，使登記為會員之玩家，於下載補丁程式更 改「仙境傳說」電腦程式後，得以連線至上開伺服器（伺服 器網路IP為82.103.139. 89、82.103.132.193）進行連線遊 戲，及至97年12月18日查獲止，計有會員42463人。甲○○ 並以購買租用網路硬碟贊助方式收費，如玩家願意租用硬碟 ，收費方式為玩家將年費用新臺幣（下同）1,400元以ATM 轉帳（帳號000-00000000 000號、第一銀行小港分行、帳號 申設人為甲○○）或線上刷卡Paypal機制（dorabbnet@yaho o. com.jp ，e-mail申設人為乙○○）付費，因而足生損害 於「仙境傳說」電腦程式著作之著作財產權人新幹線公司。 嗣經新幹線公司報警處理，經警於97年12月18日持搜索票至 甲○○位於高雄市○○區○○街6 之1 號之住處搜索，始悉 上情，並扣得甲○○所有供犯著作權法第92條之罪所用之電 腦設備1 組（內含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠各1 套）等物。二、案經新幹線公司訴由內政部警政署警察局偵查第九隊報請臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。查證人即告訴代理人丙○○、歐陽勳於警詢時及偵 查中未經具結之證述及本判決後述所引用文書形式之供述證 據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞 證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據 與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之 作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具 有證據能力。
二、卷附蒐證照片共21紙（參警卷第11至26、34至38頁），係傳 達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內 容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存 在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認 照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無 證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有 證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯行，業據被告乙○○於原審及本院審理時均坦承不諱 ，核與證人即告訴代理人丙○○、歐陽勳於警詢、偵查中之 證述相符，而上開「仙境傳說」線上遊戲之電腦程式著作財 產權係韓國Gravity公司所有之電腦程式著作，依著作權法 第4條第2款，及世界貿易組織（ＷＴＯ）「與貿易有關之智 慧財產權協定」（ＴＲＩＰＳ）之約定，屬於受我國著作權 法保護之著作物，並經專屬授權智冠公司在臺灣地區服務、 使用、推銷、散布、行銷，並使用其技術資訊再由智冠公司 將該著作財產權專屬授權予遊戲新幹線公司。此外並有內政 部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、遊戲 新幹線公司營利事業登記證、授權合約書、RO仙境傳說專屬 授權書、營業損失、Gravity 公司英文版專屬授權證明書、 甲○○網路連線相關資料、RO「夜靜人囂私服」改作官方主 程式說明及圖片資料、「夜靜人囂私服」RO私服論壇相關資 料、註冊會員資料、臺灣銀行交易明細表、伺服器補丁下載 網址之畫面、「夜靜人囂私服」連線IP畫面、甲○○第一商 業銀行帳戶存款、取款憑條及傳票等明細資料、第一商業銀 行、財金資訊股份有限公司函及現場蒐證照片共21張附卷可 稽，復有電腦設備1 組（內含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠各1 套）扣案足憑，可證被告乙○○上開自白與事實相符，是被 告乙○○上開犯行，應堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯著作權法第92條之擅自以改作方法 侵害他人著作財產權罪。被告與甲○○就上開侵害著作財產 罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○ ○與被告甲○○於95年1 月起至97年12月18日遭查獲時止， 共同以修改「仙境傳說」電腦程式著作之方式，而提供不特 定人下載該補丁程式以連線至被告乙○○與甲○○所架設之 上開伺服器，核被告乙○○以此改作方式侵害新幹線公司之 著作財產權等先後多次行為，係基於同一決意而為之數個舉 動，且時間密接、所侵害法益相同，依一般社會健全之觀念 ，難以強行分開，要屬接續犯之實質上一罪，應予包括之評 價，而論以單一之侵害著作財產罪。
三、原審同此認定，而依著作權法第92條、第98條前段，刑法第 11條、第28條、第41條第1 項前段，並審酌被告乙○○與甲 ○○貪圖小利，藉由更改新幹線公司著作財產權之方式，使 不特定人之玩家得以下載該更改後之補丁程式以變更連結路 徑，導致玩家得跳脫遊戲之規範而獲取較優勢之遊戲地位， 被告乙○○與甲○○亦因而獲取玩家贊助金錢之利益，且該 犯行已進行約2 年11個月期間，已使新幹線公司受到莫大之
損失，實屬不該；惟念及被告乙○○於犯罪後已坦認犯行， 並審酌同案被告甲○○於侵害著作財產罪部分係主犯，被告 乙○○僅係聽從甲○○指示，犯罪情節較為輕微等一切情狀 ，量處有期徒刑3 月，並考量其犯罪情節，諭知以新台幣壹 仟元折算一日之易科罰金折算標準，經核並無量刑輕重失衡 等裁量權濫用之情形，量刑尚屬妥適。被告以請求從輕量刑 為由而提起上訴，為無理由，應予駁回。末查，被告前未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑，且其已與告訴人達成和解，並有和 解書在卷可稽（見本院卷第37頁），本院審酌被告乙○○係 因一時失慮致觸犯本案刑責，其經此論罪科刑之教訓，應知 所警惕，信無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當 ，爰宣告緩刑2 年，以勵自新。至扣案電腦設備1 組（內含 主機、螢幕、鍵盤、滑鼠各1 套），係被告乙○○、甲○○ 用以犯著作權法第92條侵害著作財產罪所用之物，且為被告 甲○○所有，業據被告甲○○供承在卷（參原審第二卷第44 頁），爰依同法第98條前段及共犯責任共同原則，於被告乙 ○○所犯著作權法第92條之侵害著作財產罪項下宣告沒收； 至扣案之第一商業銀行存簿2 本，非供被告乙○○與被告甲 ○○犯上開之罪所用之物，僅具證據性質，爰不另予宣告沒 收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 14 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 熊誦梅
法 官 王俊雄
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 14 日 書記官 王英傑
附錄本案論罪科刑法條:
著作權法第 92 條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
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