智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上更(一)字第6號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
上 訴 人 乙○○
即 被 告
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度
訴字第2667號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第322 、1470號），提起上
訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。緩刑叁年。並於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣叁拾伍萬元。如附表所示之物，均沒收。
乙○○無罪。
事 實
一、甲○○曾任職「漁人中藥廠」業務員，對外自稱「陳朝榮」 ，其明知VIAGRA（威而鋼）、CIALIS（犀利士）分別係美商 輝瑞公司、美商美國禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司 ）所生產製造及經銷之藥品，而「VIAGRA」及「威而鋼」、 「犀利士CIALIS」、「STILNOX 」及「STILNOX 使蒂諾斯」 等商標，分別經上開公司及法商沙諾菲辛達拉勃公司向經濟 部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准 取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商 品，均仍在專用期間內；且前開藥品之外包裝及藥物上標示 使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣；另藥品說明書（ 即仿單）及標籤，係冒用上開公司名義用以說明該藥品之主 治效能、服用方法及防偽之標誌；藥品包裝盒上標示「Eli Lilly and Company Limited 」字樣等公司名稱，以對外表 示該等藥品係禮來公司等所製造或銷售之真品之用意，係屬 準私文書；其亦明知羅文鋒（業經另案判決確定）所販售之 威而鋼、犀利士均係未經核准、擅自製造之偽藥，及白色圓 柱狀無真品使蒂諾斯藥物成分之錠劑，而於同一商品，使用 相同於上述商標權人註冊商標圖樣，且係冒用上開商標權人 名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）或藥品上標示公司名 稱而偽造之準私文書，及內均含冒用前開公司製作之偽造藥 品說明書各1 份，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行 使偽造準私文書、冒用仿單、標籤等之概括犯意，連續向羅 文鋒購入偽藥威而鋼、犀利士及白色圓柱狀無真品使蒂諾斯
藥物成分之錠劑：①於92年9 月24日購入偽藥犀利士5 罐； ②於92年9 月26日購入偽藥犀利士10罐、偽藥威而鋼41罐； ③於92年11月27日購入偽藥威而鋼1 百罐；④於92年12月21 日購入偽藥犀利士240 盒；⑤於92年12月31日購入偽藥威而 鋼1 百罐；⑥於93年2 月13日購入偽藥威而鋼141 罐；⑦於 93年5 月2 日購入白色圓柱狀無真品使蒂諾斯藥物成分惟上 有仿冒STILNOX 商標之錠劑2 百粒（此部分不構成販賣偽藥 罪，詳後述理由不另為無罪諭知部分），再轉售予不特定成 年人牟利，而販賣偽藥、販賣仿冒商標商品，並行使上開仿 冒藥品包裝盒上偽造之公司名稱準私文書、仿單、標籤，足 以生損害於上開公司及公眾。嗣因羅文鋒違反藥事法犯行於 93年10月2 日遭查獲後，臺中市調查站人員循線追查下游藥 商而查獲，並於93年10月19日上午10時20分許，在臺北縣板 橋市○○路○ 段3 巷63號2 樓甲○○住處，扣得甲○○所有 之偽藥威而鋼4 粒裝1 盒（送驗1 顆，餘3 顆）、偽藥犀利 士4 粒裝1 盒（送驗1 顆，餘3 顆）、白色圓柱狀無真品使 蒂諾斯藥物成分惟上有仿冒STILNOX 商標之錠劑36粒（送驗 1 顆，餘35顆）及偽藥威而鋼、犀利士說明書各1 份。二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪（即被告甲○○）部分：
一、證據能力之說明：
㈠按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。刑事 訴訟法第158 條之3 定有明文。而告訴人之指訴雖係以使被 告受刑事訴追為目的，但非同法第3 條所稱之「當事人」， 乃當事人以外之第三人，除依同法第271 條之1 規定到庭單 純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之 親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增 訂公布之規定，自應依同法第186 條第1 項規定命其具結， 使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性 ，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序 ，應不得作為證據（最高法院93年度台上字第6838號刑事判 決可資參照）。查本案之告訴代理人於偵查中係以告訴代理 人之身分應訊，其中就與上揭犯罪事實有重要關係之陳述， 係居於證人之地位，但檢察官並未令其供前或供後具結，揆 諸首揭規定，關於該等部分之言詞陳述（不包括具狀部分之 書面陳述），即不得作為證據。同理，證人戴國屏於偵查中 因未經具結（94年度偵字第322 號偵查卷第177 頁），所為 證詞亦無證據能力。
㈡次按於可信之特別情況下所製作之文書，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之4 第3 款定有明文。卷附之羅文鋒ST出貨明 細表，雖係羅文鋒所製作，固屬被告以外之人於審判外之書 面陳述，為傳聞證據，但觀之該出貨明細表之內容，記載有 多人之ST出貨明細，其間並有同案之被告鄭福龍等人，夾雜 有多處錯字塗改，並以ST為使蒂諾斯之代號，且係於查獲羅 文鋒時所扣到之證物，顯係於無預警之狀況下所扣得之證物 ，應係羅文鋒於該段期間內所記載，該明細表之意義、代號 名稱、出貨時間、對象等情，復據證人羅文鋒於調查時供述 為伊所書寫，所記載之內容復與同案被告鄭福龍涉犯之情節 相符，亦據被告鄭福龍認罪在卷，是該明細表顯係羅文鋒平 日所為之紀錄，況該明細表係記載其有賣假藥之明細，羅文 鋒斷無虛偽填載以致自暴犯行之危險，顯具有可信之特別情 況，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，即得作為證據 。
㈢除上開說明外，對於本案偵查卷內之其他人證、書證之證據 能力，被告二人於本院言詞辯論時均表示無意見，經審酌卷 內各該人員（含證人及共同被告）陳述時之情狀，其中與被 告乙○○有關部分，均查無被違法取供或非出於自由意志之 情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作 為本案證據，皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 應有證據能力。
二、訊據被告甲○○對於有向證人羅文鋒拿過威而鋼、犀利士、 使蒂諾斯之事實，固坦承不諱，但矢口否認有上揭犯行，辯 稱：伊沒有向羅文鋒購買威而鋼、犀利士、使蒂諾斯，於92 年12月間，羅文鋒曾拿過使蒂諾斯2 、3 排、犀利士1 盒4 顆、威而鋼1 瓶給伊自己吃，伊未販賣他人或分送別人，伊 只是拿樣品而已，且警方前來搜索時，原本未查扣任何物品 ，是伊主動將羅文鋒給伊之威而鋼、犀利士、使蒂諾斯交給 警方確認是否為偽藥，羅文鋒交付之使蒂諾斯均白色圓柱狀 無真品使蒂諾斯藥物成分等語。經查：
㈠臺中市調站於93年10月19日上午10時20分許，在臺北縣板橋 市○○路○ 段3 巷63號2 樓被告甲○○住處，扣得被告甲○ ○所有之偽藥威而鋼4 粒裝1 盒、偽藥犀利士4 粒裝1 盒、 白色圓柱狀無真品使蒂諾斯藥物成分惟上有仿冒STILNOX 商 標錠劑36粒及偽藥威而鋼、犀利士說明書各1 份等情，有該 站之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可稽（臺中市調站 94年10月18日函附卷第63至65頁）。 ㈡在被告甲○○處扣案之①威而鋼，經取樣2 粒送請行政院衛 生署藥物食品檢驗局檢驗結果，外觀為藍色菱形膜衣錠，一
面有VGR 100 字樣，另一面有Pfizer字樣，採樣1 粒檢出Si ldenafil成分；②扣案之白色圓柱狀錠劑經取樣6 粒送驗， 外觀為白色兩頭圓柱狀錠，一面有中分凹線，另一面有Stil nox 字樣，採樣1 粒未檢出Zolpidem成分（此部分不構成販 賣偽藥罪，詳後述理由貳不另為無罪諭知部分）；③扣案之 犀利士經取樣2 粒送驗，外觀為土黃色水滴形膜衣錠，一面 有C20 字樣，採樣1 粒檢出Tadalafil 及Sildenafil成分等 情，有該局94年6 月22日藥檢壹字第094941526 號檢驗成績 書（臺中市調站94年10月18日函附卷第14頁）附卷可佐。 ㈢被告甲○○雖以前揭情詞置辯，惟查：
1.被告甲○○確有於上揭事實①至⑦所載時間，向證人羅文鋒 先後購入如事實欄所示數量之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、以 麵粉製造無真品使蒂諾斯藥物成分錠劑等情，業據證人羅文 鋒於臺中市調站詢問時及偵查中供明在卷（見93年度偵字第 17224 號偵查卷一第126 頁左邊至130 、211 、212 頁，卷 三第198 、268 頁），並有扣案之帳冊資料（扣案物編號甲 叁－１）、出貨傳票（扣案物編號甲叁－７、叁陸－２）、 客戶資料卡（扣案物編號甲叁伍）可資為證，足認證人羅文 鋒供稱：伊有於上揭事實①至⑦所載時間，先後出售如事實 欄所示數量之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、使蒂諾斯（即以麵 粉製造無真品使蒂諾斯藥物成分錠劑）予被告甲○○等語， 確有所憑。
2.又扣案之帳冊資料（扣案物編號甲叁－１）、出貨傳票（扣 案物編號甲叁－７、叁陸－２）、客戶資料卡（扣案物編號 甲叁伍），不僅有與事實①至⑦相符之買賣交易紀錄，且依 前述，上開銷售資料並非虛假，由臺中市調站人員與證人羅 文鋒就扣案之銷售資料逐一確認所整理之「羅文鋒偽藥銷售 流向一覽表」內容，係合於事實，堪予採信。從而，證人羅 文鋒嗣後改稱：扣案之銷售資料紀錄是伊浮報並不實在云云 ，即不可採。被告甲○○確有於事實欄所示①至⑦所載時間 ，先後向證人羅文鋒購入如事實欄所載之偽藥威而鋼、偽藥 犀利士、白色圓柱狀無真品使蒂諾斯藥物成分惟上有仿冒ST ILNOX 商標錠劑等情，堪可認定。
3.再者，依上開扣案之銷售資料，可知被告甲○○向證人羅文 鋒購入偽藥威而鋼、偽藥犀利士、白色圓柱狀無真品使蒂諾 斯藥物成分惟上有仿冒STILNOX 商標錠劑之價格，均比真品 威而鋼、犀利士、使蒂諾斯之價格低廉甚多，證人羅文鋒於 偵查中供稱：向伊購藥者均知是假藥，因為伊出售之價格與 一般市價差很多等語（93年度偵字第1722 4號偵查卷1 第21 2 頁），核與一般事理常情無違，被告甲○○對於向證人羅
文鋒購入之威而鋼、犀利士係偽藥、而白色圓柱狀無真品使 蒂諾斯藥物成分之錠劑上有仿冒STILNOX 商標，顯難諉為不 知。
4.被告甲○○自92年9 月24日起至93年5 月2 日止，不到8 個 月之時間，即向證人羅文鋒購入上揭偽藥威而鋼、偽藥犀利 士、白色圓柱狀無真品使蒂諾斯藥物成分錠劑，數量龐多， 顯然已超出一般人個人使用之數量，且縱依證人羅文鋒所述 遠低於市價之價格計算，亦所費不貲，不可能純供己用或無 償提供給他人服用。加以臺中市調站人員在被告甲○○處僅 查扣偽藥威而鋼4 粒裝1 盒、偽藥犀利士4 粒裝1 盒、白色 圓柱狀無真品使蒂諾斯藥物成分錠劑36粒，則綜上種種，堪 認被告甲○○向證人羅文鋒販入時即有轉售牟利之意圖，且 於販入後亦有販售予不詳成年人至明。
5.且由羅文鋒之監聽譯文可知，93年9 月4 日19時21分羅文鋒 打電話給被告甲○○「雷射標籤禮拜四會好，你禮拜六就可 下來拿，那個都一模一樣，我都去看了，你儘管放心」等語 ，被告甲○○於調查局時亦自承有於上開時間與證人羅文鋒 有上開通聯對話等情，是由上開對話，更可佐以扣案之帳冊 ，足見被告甲○○應係知悉羅文鋒在販賣偽藥甚明，否則何 以談到標籤一模一樣，放心來拿等語，是被告甲○○所辯， 顯無足採。
㈣被告甲○○又辯稱縱其曾向羅文鋒購入偽藥，然原審就其是 否將偽藥販售他人而涉販賣偽藥之相關事實、於何時、何地 、售予何人、數量若干均無證據可據，遽以推論方式認其販 賣偽藥，其認事用法難謂為合法云云。惟按最高法院68年台 上字第606 號判例意旨已明示：「藥物藥商管理法第73條第 1 項所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販 入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備 ，有一即屬成立，本件上訴人既意圖販賣而販入春藥，縱於 兜售時即被查獲，其販賣之行為亦已成立。」基此，被告甲 ○○基於轉售牟利之意思，於事實欄所載時間，向證人羅文 鋒販入威而鋼、犀利士偽藥、白色圓柱狀無真品使蒂諾斯藥 物成分惟上有仿冒STILNOX 商標錠劑時，其販賣偽藥及仿冒 商標商品之犯行即已成立。況本案係先查獲被告甲○○之上 游羅文鋒後，始經由羅文鋒之供述及扣案帳冊比對後再查獲 被告甲○○，是被告甲○○於羅文鋒遭查獲後，即加速傾銷 或予以藏匿現有之偽藥，即有可能，加以被告甲○○其最後 一次向羅文鋒購買偽藥之時間為93年5 月2 日，其遭查獲製 作筆錄之日則為93年10月19日，是在長達逾5 個月之期間， 被告甲○○自有充裕時間銷售或藏匿前開偽藥、白色圓柱狀
無真品使蒂諾斯藥物成分錠劑，自不得以未在其住處扣得大 量偽藥及白色圓柱狀無真品使蒂諾斯藥物成分錠劑，即遽為 其未有販賣行為之有利之認定，是其所辯難以採信。 ㈤據上，被告甲○○上開所辯，均不可採，其犯行事證明確， 洵堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較之說明：
被告甲○○行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公 布，並自95年7 月1 日起施行。依前所述，應綜其全部罪刑 之結果而為比較。又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑 之宣告，應適用新法第74條之規定，最高法院95年5 月23日 95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。修正後刑法第2 條第 1 項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「 從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為 後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較：
㈠刑法第56條連續犯之規定：被告行為後，新法業已刪除連續 犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行 為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，新法之規定並無較有利於行為 人，仍應適用被告行為時法律即舊法論以連續犯。 ㈡藥事法第83條第1 項：被告甲○○行為期間，藥事法第83條 第1 項曾於93年4 月21日修正公布，並自93年4 月23日起施 行，但因被告甲○○於93年10月19日始被查獲，其犯行乃延 續至新法公布後，揆諸最高法院29年上字第3866號判例意旨 ，自應適用修正後即現行藥事法第83條第1 項規定，而無新 舊法比較之問題。
四、按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特 約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二二０條第一項 規定，應以文書論。本件告訴人輝瑞公司、禮來公司之名稱 印製於藥品包裝盒上，係表示藥品為該公司製造之用意之證 明，自屬刑法第二二０條第一項之準私文書，被告販售之仿 冒威而鋼、犀利士藥品之包裝盒，均有標示告訴人公司輝瑞 公司、禮來公司名稱，自有主張係告訴人公司製造之意，足 以生損害於告訴人公司。故核被告甲○○所為，係犯刑法第 二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造 準私文書、藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥、藥事法第 八十六條第一項之冒用他人藥物仿單、標籤、第二項之明知 冒用他人藥物名稱而販賣及商標法第八十二條之販賣仿冒商 標商品罪。其所犯上開各罪之先後多次犯行，均時間緊接，
分別觸犯犯罪構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意為 之，應依修正前刑法連續犯之規定，分別論以一罪，並均依 法加重。被告以一販售行為，販賣威而鋼、犀利士偽藥、白 色圓柱狀無真品使蒂諾斯藥物成分惟上有仿冒STILNOX 商標 錠劑，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五 十五條規定，從一較重之藥事法第八十三條第一項之販賣偽 藥罪處斷。公訴人雖僅就被告甲○○所犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪行提起公訴，然其餘各罪犯行與起訴部分有 裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，為起訴效力所及， 自應併予審理。
五、原審以被告甲○○犯行明確，予論罪科刑，固非無見。惟查 ㈠冒用他人藥物說明書（即仿單），藥事法第八十六條第一 項已有特別處罰規定，應優先適用，原判決認係犯刑法第二 一六條、第二一０條之行使偽造私文書罪，及違反著作權法 第91條之1 第2 項之罪，惟該罪依著作權法第100 條前段規 定須告訴乃論，然遍查卷內，本罪自始並未據有告訴權人之 告訴，且告訴代理人亦自陳本件並未提出違反著作權之告訴 （見本院前審上訴卷第218 頁），原審認被告甲○○此部分 另構成違反著作權法，均有未合。㈡扣案之白色圓柱狀錠劑 並未驗出STILNOX 成分，並非偽藥，故被告甲○○販賣白色 圓柱狀錠劑，不構成販賣偽藥罪（詳述貳不另為無罪諭知部 分），原判決認此部分亦犯藥事法第八十三條第一項之販賣 偽藥罪，亦有違誤。㈢扣案之偽藥威而鋼、偽藥犀利士說明 書各1 份，原審漏未認定並予沒收，亦有未洽。被告甲○○ 上訴認為白色圓柱狀錠劑無STILNOX 成分，並非偽藥，不構 成販賣偽藥罪，此部分為有理由，其餘否認犯罪部分為無理 由，且原判決有關被告甲○○部分有上開可議之處，自屬無 可維持，應由本院將原判決有關被告甲○○部分撤銷改判。 爰審酌被告甲○○販賣偽藥對他人身體健康可能造成危害， 並無視告訴人美商輝瑞公司等其藥品、商標圖樣暨藥品說明 書享有之成果與權利，均係他人辛苦之智慧結晶，卻擅自販 賣偽藥破壞商標權人之信譽及攫取各該權利人應得之利益， 視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令於無物，對各該 權利人之權益造成損害，影響我國致力保護智慧財產權之國 際名譽，及其犯罪之動機、目的，手段，犯後未能坦認犯行 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被 告甲○○於犯罪事實所載犯行之犯罪時間，係於96年4 月24 日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項規定 之基準日之前，應依該條例第2 第1 項第3 款之規定，減其 刑期2 分之1 。末查，被告甲○○未曾因故意受有期徒刑以
上刑之宣告，有臺灣高等法院前案記錄表在卷可參，經本件 偵審科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞，參酌同案被告 陳義昌、陳明四、鄭福龍、蘇茂盛等均經宣告緩刑確定，基 於同案被告量刑之均衡，因認被告甲○○所宣告減刑後之刑 以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3 年，以啟自新，併觀後 效。並依刑法第74條第2 項第3 款規定，諭知應於本案判決 確定後6 個月內支付新台幣35萬元予公庫（依刑法第74條第 4 項，得為民事強制執行名義；且依刑法第75條之1 第1 項 第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑 難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣 告）。扣案之如附表二所示之偽藥威而鋼4 粒裝1 盒、偽藥 犀利士4 粒裝1 盒、白色圓柱狀無真品使蒂諾斯藥物成分錠 劑36粒，偽藥威而鋼及偽藥犀利士說明書各1 份，其上因分 別有美商輝瑞公司、美商禮來公司、法商沙諾菲辛達拉勃公 司享有商標權之商標圖樣，除因送驗採樣而滅失之偽藥威而 鋼、偽藥犀利士、白色圓柱狀無真品使蒂諾斯藥物成分錠劑 各1 顆外，其餘均應依商標法第83條規定，宣告沒收。貳、無罪部分：
一、公訴意旨以被告甲○○另於93年5 月2 日向羅文鋒購入偽藥 使蒂諾斯2 百粒，再轉售予不特定成年人牟利；被告乙○○ 亦自93年8 月29日起至9 月10日止，多次以不詳價格向羅文 鋒購買偽藥使蒂諾斯，認被告甲○○此部分及被告乙○○均 涉犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第 816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發 現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從 為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺 上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161 條第1 項 規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明
之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，亦經最高法院著有92年臺上字第128 號判例可資參照 。
三、訊據被告二人均辯稱原審94年度訴字第215 號羅文鋒涉嫌違 反毒品危害防制條例案件中，陳明四、甲○○、鄭福隆被查 扣之使蒂諾斯經送驗結果，均未檢出西藥使蒂諾斯成分，羅 文鋒亦說其販賣之使蒂諾斯均係麵粉製造等情，可知羅文鋒 所販賣之使蒂諾斯，雖有藥品外觀，但非藥事法規定之偽藥 等語。
四、按藥事法第二十條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查 或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者 。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產 品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」易 言之，所謂「偽藥」，必須屬於「藥品」，且經稽查或檢驗 有前列四款情形之一者，始克相當。又所謂「藥品」，依同 法第六條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料 藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之 其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品 。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類 疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之 藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」至於所稱「製劑 」，則係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥 品，同法第八條第一項，亦有明文。依上開規定，若不屬於 藥事法第六條所列各款情形之一之原料藥或製劑，即不屬「 藥品」範圍；若不屬於「藥品」範圍，縱未經核准，擅自製 造，亦不屬於同法第二十條第一款所稱之「偽藥」。被告乙 ○○、甲○○被訴販賣之「使蒂諾斯」，係向前手羅文鋒販 入，則乙○○、甲○○向羅文鋒販入之物品，必須屬於「藥 品」，且合於藥事法第二十條所列各款情形之一者，始為「 偽藥」（最高法院99年台上字第341 號判決意旨參照）。五、經查：
㈠羅文鋒於偵查中供稱：「我向鄭姓男子訂製之司蒂諾斯（即 使蒂諾斯）數量有一百萬粒，但後來進到台灣，經我試吃後 ，發現全係麵粉製造，……」（見偵字第一七八○二號卷第 四十六頁背面，影印卷在第四十六頁、第四十七頁之間）。 且在羅文鋒案內查扣之「使蒂諾斯」，經送請檢驗結果，「 均未檢出Zolpidem西藥成分」，此有羅文鋒案之臺灣臺中地
方法院94年度訴字第215 號卷第二宗第92頁之「陳明四扣押 藥物3 項」、第115 頁之「甲○○扣押藥物3 項」、第136 頁之「鄭福龍扣押藥物5 項」之行政院衛生署藥物食品檢驗 局檢驗成績書三份可稽，至於在乙○○處，則未扣得「使蒂 諾斯」證物。
㈡經本院依最高法院發回意旨，將上揭針對「甲○○扣押藥物 3 項」進行檢驗之94、06、22藥檢臺字第0949415264號行政 院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書，詢函該局：其中載明 刻有「STILNOX 」白色圓柱狀錠6 粒雖未驗出Zolpidem成分 ，是否仍屬藥事法第6 條之藥品及同法第20條第1 款之偽藥 ？（見本院更一卷第124 、125 頁），經該局以99年4 月9 日FDA 風字第0990008854號函復稱：「本局94年6 月22日藥 檢臺字第0949415264號檢驗報告書，檢體編號2 「STILNOX 」未驗出Zolpidem成分，其產品屬性無法判定。」（見本院 更一卷第140 頁）。
㈢是被告乙○○、甲○○向羅文鋒販入之白色圓柱狀錠劑，尚 難認係屬藥事法第六條規定之「藥品」，自亦非屬同法第二 十條規定之「偽藥」，被告甲○○、乙○○縱有販賣該白色 圓柱狀錠劑，核尚不構成同法第八十三條第一項之販賣偽藥 罪。檢察官起訴書認被告甲○○此部分與其上揭論罪科刑部 分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。原判決認被告 乙○○成立同法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，而予科處 罪刑，尚有未合，應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤 銷改判，而為無罪之諭知。至於被告乙○○販賣白色圓柱狀 錠劑上有仿冒STILNOX 商標，而涉犯販賣仿冒商標商品、冒 用他人藥物名稱等罪嫌，因起訴事實並無述及，與起訴之販 賣偽藥部分無審判不可分關係，非起訴效力所及，本院不得 併予審判，宜由檢察官另行偵查起訴，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第299 條第1項前段、第301 條，藥事法第83條第1 項、第86條第1 項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第56條（修正前）、第216 條、第210 條、第220 條第1 項、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 蔡惠如
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 6 月 17 日 書記官 陳士軒
附錄論罪科刑法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表：被告甲○○應沒收之物
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│編號│被 告│ 應 沒 收 之 物 │
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│ │甲○○│①扣案之偽藥威而鋼三粒（原四粒裝一盒，因送│
│ │ │ 驗採樣而滅失一粒）。 │
│ │ │②扣案之偽藥犀利士三粒（原四粒裝一盒，因送│
│ │ │ 驗採樣而滅失一粒）。 │
│ │ │③扣案之偽藥使蒂諾斯三十五粒（原扣得三十六│
│ │ │ 粒，因送驗採樣而滅失一粒）。 │
│ │ │④威而鋼、犀利士說明書各一份。 │
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