智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第71號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 廖本揚律師
上 訴 人 乙○○
即 被 告
選任辯護人 顏福楨律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
九十八年度訴字第三四○號，中華民國九十八年八月十一日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第
七九四○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於後述行為時，係址設於彰化縣彰化市岸頭巷十一號 「大豐製藥股份有限公司」（下稱大豐製藥公司）之業務員 。詎甲○○明知「Stimin」錠劑（中文名稱「舒立眠」，下 稱「舒立眠」），係內外化學工業股份有限公司（下稱內外 公司）所製造之藥品，而如附件所示商標名稱「NW及圖」之 商標圖樣（下稱系爭商標），已經內外公司向原經濟部中央 標準局（現改制為經濟部智慧財產局）註冊取得商標專用權 ，專用期間自民國八十六年十一月十六日起至一○六年十月 十五日止，現仍於專用期間內，其亦明知如附表編號一所示 之白色橢圓形錠劑（該錠劑外係以泡殼包裝而為鋁箔片外包 裝，每一鋁箔片包裝十顆錠劑之樣式，且該泡殼包裝背面上 附有近似之前開商標圖樣，下稱系爭鋁箔片外包裝），並非 內外公司所製造，而係真實姓名年籍不詳之成年人未經核准 擅自製造、外觀刻有與「舒立眠」相同「NW2854」字樣且該 白色橢圓形錠劑內含有與「舒立眠」真品主要有效成分（即 Zolpidem，佐沛眠）類似藥效之偽藥（前開白色橢圓形錠劑 經鑑驗結果，實際上含有第四級管制藥品Lorazepam即勞拉 西泮之成分，而前開鋁箔片外包裝復使用近似之前開商標圖 樣於同一商品，而有致相關消費者發生混淆誤認之虞之仿冒 商標偽藥商品，竟仍基於販賣偽藥及販賣仿冒商標商品之直 接故意，於九十一年七月起至九十一年八月間之某日，以每 顆錠劑新臺幣（下同）四元之價格，向前開成年人販入附表 編號一（販賣數量欄）所示之白色橢圓形錠劑（含前開鋁箔 片外包裝）後，旋即再於九十一年七月起至九十一年八月間 之某日，在址設於臺中縣豐原市○○路九一八號之「惠生藥
局」內，加價而以每顆錠劑十元之價格，將附表編號一（販 賣數量欄）所示之白色橢圓形錠劑（含前開鋁箔片外包裝） 販賣交付予知情之「惠生藥局」負責人陳榮宗，陳榮宗再加 價販售予他人（陳榮宗經檢察官另案起訴，現由智慧財產法 院以九十八年度刑智上更㈠字第二四號審理中；下稱另案藥 事法案件）。
二、乙○○於七十年間起迄後述行為時，均係址設於臺中市西屯 區○○區○路一○一號「恆安製藥工業股份有限公司」（下 稱恆安製藥公司）之業務員。詎乙○○於九十三年五月前之 同年某日，因「惠生藥局」負責人陳榮宗向其提出欲購買與 西藥藥品名稱為「mogadon 」類似而同具有鎮靜安眠藥效之 藥品（製劑）進貨需求後，其明知於九十三年五月前之同年 某日，以每顆三元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「老 王」之成年男子販入來源不明之附表編號二（販賣數量欄） 所示粉紅色圓形錠劑（該錠劑外係以泡殼包裝而為鋁箔片外 包裝之樣式，且該外包裝上除有取出藥物方法之圖示外，並 無其他關於藥品成分、來源、品名等記載，下稱前開無標示 鋁箔片外包裝），係屬未經行政院衛生署核准而擅自製造、 足以影響人類身體結構及生理機能之製劑（即偽藥；前開粉 紅色圓形錠劑經鑑驗結果，實際上含有第四級管制藥品Nitr azepam成份，即硝西泮，又稱耐妥眠，下稱硝西泮），且其 亦明知硝西泮為屬管制藥品管理條例規定之第四級管制藥品 及屬毒品危害防制條例規定之第四級毒品，未經核准亦不得 販賣第四級毒品硝西泮，而依其在恆安製藥公司任職逾二十 年販賣藥品之專業、經驗，亦預見向「老王」販入來源不明 、與西藥藥品名稱為「mogadon 」類似而同具有鎮靜安眠藥 效之前開粉紅色圓形錠劑內，可能兼括含有第四級毒品硝西 泮之成分，惟為貪取不法利益、意圖營利，仍基於販賣偽藥 之直接故意（即明知為未經行政院衛生署核准而擅自製造、 足以影響人類身體結構及生理機能之製劑而販賣），且縱使 其販賣之前開粉紅色圓形錠劑內含有第四級毒品硝西泮成分 ，亦不違背其本意（即基於販賣第四級毒品之不確定故意） ，於九十三年五月間某日，在上址「惠生藥局」內，以每顆 錠劑五元之價格，合計以六千元將屬偽藥及第四級毒品之附 表編號二（販賣數量欄）所示之粉紅色圓形錠劑計一千二百 顆（其外包裝即為前開無標示鋁箔片外包裝），販賣交付予 知情之「惠生藥局」負責人陳榮宗，陳榮宗再加價販售予他 人。
三、嗣於九十四年三月二十八日下午三時許，臺中縣衛生局稽查 人員詹淑惠至上址「惠生藥局」稽查時，當場查獲並扣得附
表編號一、二（查獲數量欄）所示之白色橢圓形錠劑（含前 開鋁箔片外包裝）、粉紅色圓形錠劑（含前開無標示鋁箔片 外包裝），並依陳榮宗之供述而循線查悉上情。四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、程序方面：
㈠按被告甲○○及乙○○於偵查中所為之供述，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取 得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條 之二之規定，自得採為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法條第二項亦設有規定。本件證人陳榮宗於偵詢時 之供述（見臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十六年度他字 第二一一二號偵查卷第十三頁至第十四頁），固為審判外之 陳述而屬傳聞證據，惟被告就該審判外之供述，於原審審判 程序及本院審判程序時均不爭執其證據能力（見原審卷第七 三頁、本院卷第一三四頁），且迄於本院言詞辯論終結前復 未聲明異議，本院審酌告訴代理人楊文華及證人江文政陳述 作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依 諸前揭規定，自應有證據能力。
㈢復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項規定明確。本件證人李莉蓁於偵查中以證人身分向 檢察官所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，惟業經其具結在卷（見臺中地方法院檢察署九十四年度他 字第二○九五號偵查卷第十一頁），與法定要件相符，本院 亦認以之作為證據為適當，依諸上開規定，證人李莉蓁於偵 查中所為之陳述，自有證據能力。
㈣另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中 之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人陳榮宗及詹淑惠 於原審審判中，業經以證人身分具結（見原審卷第八一頁、 第八二頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問或被告之反對
詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，依諸上開規定，本件證 人陳榮宗及詹淑惠於原審程序中所為之陳述，均有證據能力 。
㈤至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據）， 檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且 迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第一三五 頁至第一三七頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法 定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不 可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能 力。
二、實體方面：
㈠本案經本院審理結果，認原判決認事用法及量刑均無違誤， 應予維持，爰予逕行引用原判決所記載之事實、證據及理由 。
㈡上訴人即被告上訴意旨略以：
⒈被告甲○○部分：被告於九十一年七月、八月間，向真實姓 名年籍不詳之成年人，以每顆四元，販入偽藥「Stimin」舒 立眠，再以每顆十元轉售一千顆予「惠生藥局」之負責人陳 榮宗牟利之事實，被告原先否認犯罪，嗣於鈞院九十八年十 月二十七日之準備程序中改為認罪答辯。就犯罪事實而言， 被告已坦承犯罪，且於五年之內未受有期徒刑之宣告，亦非 素行不良之人，又況被告於九十一年間僅販售上開偽藥一次 ，所販賣之偽藥並非毒品。爰請求法院審酌被告係單親家庭 之家長，須自行撫養小孩，至被告之母親已年長，且被告目 前之工作情況並不穩定，而被告經歷此次教訓之後不會再犯 ，被告願意繳交六萬元之公益捐，懇請法院為繳納公益捐之 諭知並給予宣告緩刑。
⒉被告乙○○部分：被告縱承認檢察官所指之犯罪事實，然被 告並無販賣毒品之故意。蓋被告犯罪當時，法令上所規定之 毒品種分別有第一級毒品至第四級毒品共四種，其範圍經常 變動，若非查詢毒品之種類，自無從知悉全部毒品之種類。 又被告係恆安製藥公司之業務員，自無從知悉恆安製藥公司 所生產藥品以外之藥品是否含有「mogadon 」，或該藥品是 否屬於毒品危害妨制條例所規定之藥品，復以「mogadon」 藥品乃常見之安眠藥，況據證人陳榮宗之證詞可知，此藥品 乃由植物所提煉，有類似「mogadon」藥品之作用，而證人 陳榮宗係通過國家考試之藥劑師，其對於藥品之瞭解程度自 高於擔任藥廠業務員之被告，參以該粉紅色圓形錠劑並未說 明其成份，被告無從知悉其含有「mogadon」之成分。再者 ，被告係販售藥品予藥劑師，並非吸毒者或濫用藥物者，自
與一般販賣偽藥或販賣毒品之情節有所不同，且被告業已退 休，已不再從事此行業，經此次教訓後不會再犯，爰請法院 酌減刑度，並考量被告販賣藥品之不確定故意及本案之特殊 情節予以宣告緩刑。
㈢惟查：
⒈勞拉西泮係於八十八年十二月八日起即列為第四級管制藥品 ，此觀行政院依管制藥品管理條例第三條規定所公告之「各 級管制藥品之範圍及種類」甚明（嗣毒品危害防制條例第二 條於九十二年七月九日修正公布時，始將勞拉西泮增列為第 四級毒品，並於九十三年一月九日施行；被告甲○○本案行 為時，勞拉西泮尚非為第四級毒品）。且含勞拉西泮成分之 藥品，不論其劑型及含量多少，均屬第四級管制藥品等情， 有行政院衛生署管制藥品管理局九十七年一月三十日管證字 第0970000987號函一件可憑（見另案臺中地方法院九十六年 度訴字第二三八三號卷第一三四頁）；而「舒立眠」真品之 主要成分Zolpidem（佐沛眠），係於九十一年二月八日即經 行政院公告為第四級管制藥品乙節，此觀前揭行政院衛生署 管制藥品管理局九十七年一月三十日管證字第0970000987號 函甚明。再者，依管制藥品管理條例第十六條第一項第三款 、第二項規定，西藥製造業者及販賣業者，均應向管制藥品 管理局申請核准登記，發給管制藥品登記證，始得製造、販 賣。又購買管制藥品必須申報，且要填寫申購憑證，再請對 方蓋章，故雙方均會留存申購憑證，而案外人陳榮宗所經營 之惠生藥局在臺中縣政府衛生局於九十四年三月二十八日稽 查時，並無取得管制藥品登記證等情，亦經證人詹淑惠於另 案一審法院審理時結證在卷（見同上另案卷第二○○頁背面 ）。本件被告甲○○於行為時，係大豐製藥公司之業務員， 從事藥品銷售業務經年，其對於上開規定應知之甚詳。又其 於從事推廣藥品業務時，對於藥品成分及其藥性等知識當無 不知之理，否則即無可能向其客戶介紹並解說其產品內容， 且更應知悉其所銷售之藥品必須來源清楚，以免日後產生糾 紛時，無法明其責任。詎其竟未依上述規定方式，而向真實 姓名年籍不詳之成年人購買未經內外公司授權、亦非內外公 司製造，而在鋁箔片外包裝背面上附有近似內外公司前開商 標圖樣、外觀刻有與「舒立眠」相同「NW2854」字樣、且該 白色橢圓形錠劑內含有與「舒立眠」真品主要有效成分（即 Zolpidem，佐沛眠）類似藥效之偽藥。又上開偽藥經鑑驗結 果，實際上復含有第四級管制藥品Lorazepam 即勞拉西泮之 成分，足見被告甲○○於販售系爭偽藥時，主觀上確有販賣 偽藥之認知及實施販賣行為之故意，蓋其既明知所販賣者為
具有安眠效果之藥品，即應知悉該等藥品必然含有管制成分 ，其卻未向合法管道取貨，反向來源不明之對象批貨後進而 販賣予一般街坊藥局，其結果將使一般民眾因信賴關係而遭 致身心受損。而被告甲○○上開犯行，除經其在本院審理時 自承在卷外，亦有證人陳榮宗之證詞及扣案如附表所示之藥 品、鑑定報告等證據資料在卷可稽，堪信事證已臻明確，應 依法論科。
⒉至被告乙○○自七十年間起迄上述行為時，均係擔任恆安製 藥公司之業務員，其間長達二十餘年，其對於藥品銷售之細 節及相關法規，應知之甚詳，又其於從事推廣藥品業務時， 對於藥品成分及其藥性等知識當無不知之理，否則即無可能 向其客戶介紹並解說其產品內容，且更應知悉其所銷售之藥 品必須來源清楚，以免日後產生糾紛時，無法明其責任。而 毒品危害防制條例第二條於九十二年七月九日修正公布時， 已將「硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）」增列為第四級毒 品，依同條例第三十六條規定，於九十三年一月九日施行， 此一訊息亦已對外公告，被告乙○○從事藥品銷售業務，對 於相關法規之變動，自應隨時注意。詎其於上開規定公告施 行後之九十三年五月前之同年某日，因「惠生藥局」負責人 陳榮宗向其提出欲購買與西藥藥品名稱為「mogadon 」類似 而同具有鎮靜安眠藥效之藥品（製劑）進貨需求後，竟向真 實姓名年籍不詳、綽號「老王」之成年男子販入來源不明之 附表編號二所示粉紅色圓形錠劑，而該錠劑除以泡殼包裝為 鋁箔片外包裝之樣式，且該外包裝上僅有取出藥物之方法圖 示外，並無其他關於藥品成分、來源、品名等記載，就外觀 型式上觀察顯然即可知悉與合法生產之產品不同，乃係屬未 經行政院衛生署核准而擅自製造、足以影響人類身體結構及 生理機能之偽藥，詎被告乙○○仍執以販售，足認被告乙○ ○就上開藥品為偽藥一節應有認知。而上開粉紅色圓形錠劑 經鑑驗結果，實際上確實含有第四級管制藥品Nitrazepam成 份，此一成分復為管制藥品管理條例規定之第四級管制藥品 及屬毒品危害防制條例規定之第四級毒品，未經核准不得販 賣，則依其在恆安製藥公司任職逾二十年之經驗，自應知悉 此一類似西藥「mogadon 」而同具有鎮靜安眠藥效之藥品， 極有可能含有管制藥品成分，而部分管制藥品因法令更易， 尚有可能列為第四級毒品，詎其仍因貪圖小利，明知系爭藥 品屬來源不明之偽藥，且其中可能含有第四級毒品之成分， 而案外人陳榮宗所經營之「惠生藥局」並未取得管制藥品登 記證之情形下，將系爭偽藥販售予陳榮宗，自應認為被告乙 ○○確有主觀上之犯意。又被告乙○○上開犯行復經證人陳
榮宗結證在卷，以及扣案之錠劑附卷可稽，堪信本件被告乙 ○○之犯行事證明確，應依法論科。
㈣論罪科刑：
⒈新舊法比較之說明：被告甲○○、乙○○行為後，刑法業於 九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定 主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身 雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無 比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規 定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之 比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日著 有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查： ⑴被告甲○○行為後，藥事法第八十三條先後於九十三年四月 二十一日修正公布，及於九十五年五月三十日修正公布，並 於九十五年七月一日施行。被告乙○○行為後，藥事法第八 十三條於九十五年五月三十日修正公布，並於九十五年七月 一日施行，其中九十三年四月二十一日修正前（即八十二年 年二月五日修正公布）之藥事法第八十三條第一項規定：「 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併 科新臺幣十萬元以下罰金。」；而九十三年四月二十一日修 正公布之藥事法第八十三條第一項規定：「明知為偽藥或禁 藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖 販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬 元以下罰金」；至九十五年五月三十日修正公布之藥事法第 八十三條第一項並未再予修正（僅係刪除第二項常業犯之規 定）。是以，比較新舊法結果，被告甲○○部分，應適用對 其較為有利之九十三年四月二十一日修正前（即八十二年二 月五日修正公布）藥事法第八十三條第一項之規定；而被告 乙○○部分，九十五年五月三十日修正公布前（即九十三年 四月二十一日修正公布）藥事法第八十三條第一項規定對其 並無不利，依修正後刑法第二條第一項規定之「從舊從輕」 原則，自應適用九十三年四月二十一日修正公布之藥事法第 八十三條第一項規定。
⑵另毒品危害防制條例第二條於九十二年七月九日修正公布時 ，始將「硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）」增列為第四級 毒品，依同條例第三十六條規定，於九十三年一月九日施行 。又被告乙○○係於九十三年五月間某日，以每顆錠劑五元 之價格，合計以六千元將屬偽藥及第四級毒品之附表編號二 （販賣數量欄）所示之粉紅色圓形錠劑計一千二百顆（其外 包裝即為前開無標示鋁箔片外包裝），販賣交付予知情之「 惠生藥局」負責人陳榮宗時，「硝西泮（Nitrazepam）」已 經增列為第四級毒品。而被告乙○○行為後，毒品危害防制 條例第四條業已修正，並於九十八年五月二十日公布，同年 五月22日施行，惟修正後毒品危害防制條例第四條第一項、 第二項就販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之法定刑（罰金 刑部分）較修正前為重，至修正前、後毒品危害防制條例第 四條第四項之規定均為：「製造、運輸、販賣第四級毒品者 ，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以 下罰金。」，兩者並無不同，是比較新舊法結果，適用修正 前毒品危害防制條例第四條第四項之規定，對被告乙○○並 無不利，依修正後刑法第二條第一項規定之「從舊從輕」原 則，自應適用修正前毒品危害防制條例第四條第四項之規定 。
⑶關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之 貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而 最低罰金數額，則依修正前刑法第三十三條第五款之規定為 一元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條 係於七十二年六月二十五日前所制定，而該法條日後均未修 正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，就其原 定數額提高為二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以銀元一 元折算為新臺幣三元；於刑法修正後，因刑法第三十三條第 五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。 」使得刑法規定之罰金貨幣單位已由銀元改為新臺幣，則刑 法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺 幣。又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正 前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九 十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨 幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則 編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正 施行後，就其所定數額提高為二十倍。但七十二年六月二十 六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額 提高為三倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數
額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第三十三條 第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前 刑法第三十三條第五款之規定較有利於被告。本件被告甲○ ○所犯藥事法第八十三條第一項、商標法第八十二條規定之 罰金刑部分，及被告乙○○所犯藥事法第八十三條第一項、 毒品危害防制條例第四條第四項之罰金刑部分，比較新舊法 結果，以修正前刑法第三十三條第五款之規定對被告二人較 為有利。
⑷綜上所述，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一 項規定之「從舊從輕」原則，本院綜合比較上開法律變更之 情形，被告行為時之舊法較有利於被告，依修正後刑法第二 條第一項前段規定，應適用修正前刑法。
⑸至修正後刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，固增加但 書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定 ，惟此係屬科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更 ，毋庸比較新舊法（最高法院九十五年度第二十一次刑事庭 會議決議意旨參照）。
⒉核被告甲○○所為，係犯八十二年二月五日修正公布之藥事 法第八十三條第一項之販賣偽藥罪、商標法第八十二條之販 賣仿冒商標商品罪。另核被告乙○○所為，係犯九十三年四 月二十一日修正公布之藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥 罪、九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第四條 第四項之販賣第四級毒品罪。且被告甲○○係以同一販賣如 附表編號一所示之白色橢圓形錠劑（含前開鋁箔片外包裝） 予證人陳榮宗之行為，而觸犯販賣偽藥罪、販賣仿冒商標商 品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從 一重依販賣偽藥罪處斷。又被告乙○○係以同一販賣如附表 編號二所示之粉紅色圓形錠劑予證人陳榮宗之行為，而觸犯 販賣偽藥罪、販賣第四級毒品罪，亦為想像競合犯，應依刑 法第五十五條前段之規定，從一重依販賣第四級毒品罪處斷 。
㈤原審適用上開規定，並審酌被告甲○○、乙○○為本案犯行 時，均係受僱於藥廠負責販售藥物之業務員，其等二人竟不 思以正當方法賺取財物，為貪取不法利益，被告甲○○販賣 仿冒商標之偽藥商品及被告乙○○販賣兼括第四級毒品成分 之偽藥予經營藥局之陳榮宗，不僅嚴重危害社會大眾身體健 康，且該來歷不明之偽藥及第四級毒品為消費者服用後，造 成之風險難以想像，又商標具有辨識商品來源之功用，企業 者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之 改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告甲○○販
售仿冒商標之商品，已對商標權人之商譽造成損害，且就真 正商標權所表彰之品質亦生影響，再兼衡酌被告甲○○犯後 飾詞卸責且迄今未與被害人內外公司達成和解並賠償損害， 顯未具悔意，被告乙○○犯後僅坦承部分犯行，及被告甲○ ○本案販賣仿冒商標之偽藥之數量及被告乙○○販賣兼括同 屬偽藥及第四級毒品之數量，均屬非寡，暨被告二人之犯罪 動機、目的、手段及被告甲○○前曾因過失傷害、侵占遺失 物等案件經法院判處罪刑之前科素行，被告乙○○前曾因妨 害投票案件經法院判處罪刑（嗣經緩刑期滿未經撤銷緩刑） 之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按等一切情 狀，另以被告甲○○之犯罪時間在九十六年四月二十四日以 前，核無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所列不予減 刑之情形，且合於同條例第二條第一項第三款之減刑條件， 應依同條例第七條之規定，減其宣告刑二分之一，而分別量 處被告甲○○有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，及量 處乙○○有期徒刑三年二月，以示懲儆，並諭知扣案如附表 編號一（應沒收數量欄）及扣案如附表編號二（應沒收數量 欄）所示之物沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當 。又被告二人主張前揭之上訴理由，均顯不足採，應駁回之 。綜上所述，被告犯罪事證明確，所辯各節，皆無可採，猶 事爭執，提起上訴，難認有理由，應予駁回。
㈥從刑之諭知：
⒈被告甲○○部分：按商標法第八十三條規定：「犯前二條之 罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服 務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」此屬 義務沒收之性質。又刑法第三十八條規定：「下列之物沒收 之：⑴違禁物。⑵供犯罪所用或犯罪預備之物。⑶因犯罪所 生或所得之物（第一項）。前項第一款之物，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之（第二項）。第一項第二款、第三款之 物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定（第三項）。」，此規定屬職權沒收。又上開商 標法沒收規定採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義 之刑法第三十八條第一項而適用（最高法院七十九年台上字 第五一三七號判例意旨參照）。經查，本件扣案之附表編號 一（應沒收數量欄）所示仿冒商標之偽藥商品計八百十九顆 （含前開鋁箔片外包裝），係被告甲○○為前揭犯行所用之 物，應優先適用商標法第八十三條之規定予以宣告沒收。至 鑑定用罄計十一顆（其中一顆經臺中縣衛生局送管制藥品管 理局鑑定用罄，剩餘八百二十九顆，嗣再經另案一審法院送 內外公司鑑定時，復鑑定用罄十顆顆），已如前述，則鑑定
用罄部分既已滅失，此部分自無庸宣告沒收，附此敘明。 ⒉被告乙○○部分：
⑴依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條例第十 八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由 而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四 級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒 品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至 第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之 罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此 項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規 定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違 禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款 之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度台上字第二 四二七號判決意旨參照）。本案扣案附表編號二（應沒收數 量欄 ） 所示鑑定用餘之偽藥粉紅色圓形錠劑計一千零五十 二顆，含有第四級毒品硝西泮之成分，有如前述，係屬違禁 物，依前開說明，應依刑法第三十八條第一項第一款規定， 宣告沒收。至前揭鑑定用罄之偽藥1 顆，業已滅失，自無從 宣告沒收；又用以包裝前開粉紅色圓形錠劑之前開無標示鋁 箔片外包裝，非屬違禁物，且被告乙○○販賣交付證人陳榮 宗後，已非屬被告乙○○所有之物，此部分亦不宣告沒收， 附此敘明。
⑵又毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑 法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒 收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有者 ，自應予沒收。則被告乙○○前揭販賣第四級毒品之所得六 千元，雖未據扣案，但不能證明業已滅失，應依毒品危害防 制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林欣蓉
法 官 汪漢卿
以上正本係照原本作成
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 14 日 書記官 邱于婷
附表：
┌──┬──────┬─────┬────┬────┬───────┬──────┐
│編號│扣案物品名稱│ 所含成分 │販賣數量│查獲數量│ 應沒收數量 │備 註 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼────┼────┼───────┼──────┤
│ 一 │白色橢圓形錠│Lorazepam │1000顆（│830顆（ │捌佰拾玖顆（含│鑑驗用罄11顆│
│ │劑 │(勞拉西泮)│含鋁箔片│含鋁箔片│鋁箔片外包裝）│。 │
│ │ │ │外包裝）│外包裝）│ │ │
├──┼──────┼─────┼────┼────┼───────┼──────┤
│ 二 │粉紅色圓形錠│Nitrazepam│1200顆 │1053顆 │壹仟零伍拾貳顆│鑑驗用罄1顆 │
│ │劑 │(硝西泮） │ │ │。 │。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
└──┴──────┴─────┴────┴────┴───────┴──────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第八十三條第一項（八十二年二月五日修正公佈）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項（九十三年四月二十一日修正公佈）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
商標法第八十二條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。毒品危害防制條例第四條第四項（九十二年七月九日修正公佈）製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
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