智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第140號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
上 訴 人 乙○○
即 被 告
上二人共同
選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師
許姿萍律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易
字第486號，中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第15310號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，甲○○處拘役伍拾玖日，乙○○處拘役參拾日，如易科罰金均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之仿冒商標之長壽白軟包淡菸貳包，均沒收之。
事 實
一、甲○○係桃園縣桃園市○○路18號之「原國賓商行」（嗣改 為「泓泰食品有限公司」，下稱「原國賓商行」）負責人， 乙○○係該商行之業務員，二人均明知如附表所示「長壽及 圖㈣Longlife」之商標係臺灣省菸酒公賣局向我國經濟部中 央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊（註 冊第00000000號），指定使用於菸及菸草商品（商標權期間 自民國79年10月1日至101年10月31日止），嗣經移轉登記予 臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司），現仍於商標 權期間，未經上開商標權人之同意或授權，不得於同一商品 使用相同之註冊商標，亦不得販賣或意圖販賣而陳列仿冒商 標商品。詎甲○○、乙○○二人基於販賣仿冒商標商品之犯 意聯絡，由乙○○於96年12月31日在桃園縣龜山鄉○○路49 3 號1 樓「錢薇檳榔攤」以每條新臺幣（下同）375 元之價 格販賣仿冒上開商標圖樣之長壽白軟包淡菸1 條予徐素娟。 嗣於97年1 月28日上午10時30分許，為警會同桃園縣政府財 政局菸酒管理課聯合稽查人員在「錢薇檳榔攤」內查獲，並 扣得仿冒之長壽白軟包淡菸2 包。
二、案經臺灣菸酒公司訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告及選任辯護 人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見（見本院卷第 42-45頁），且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見 本院卷第124-127頁），本院審酌該等證據作成之情況，認 為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被 告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於 原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第124- 127頁），本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所 取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上 揭物證均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○、乙○○固坦承曾於96年12月間經業務員乙 ○○販賣長壽白軟包淡菸予錢薇檳榔攤之徐素娟，最後一次 送貨時間為96年12月31日，且97年1月28日上午10時30分許 經警在「錢薇檳榔店」內所查扣之長壽白軟包淡菸2包確係 仿冒商標之商品等事實（見本院卷第45頁），惟均矢口否認 上開犯行，被告甲○○辯稱：扣案之2包香菸不是伊賣給錢 薇檳榔攤，案發當時剛好是長壽煙包裝新舊交替時，96年12 月31日是錢薇檳榔攤最後一次訂貨，買一條煙，價錢375元 ，伊忘了是交給該檳榔攤新或舊包裝的煙，該檳榔攤前一次 訂貨的時間在96年12月29日，也是訂一條，在96年12月20日 訂了三條煙，後來該檳榔攤有打電話給乙○○，說別家廠商 的煙較便宜，所以96年12月31日就沒有再向伊訂貨，95年間 原國賓商行雖有被查獲假煙，但所有假菸都已被查獲等語。 被告乙○○辯稱：扣案之2包香菸不是伊賣給錢薇檳榔攤， 錢薇檳榔攤最後一次訂貨是在12月31日，送貨是伊送的，但
除了訂的菸，伊沒有送多餘的菸云云。共同辯護人辯稱：被 告二人銷售長壽白軟包淡菸予「錢薇檳榔攤」期間僅至96年 12月31日止，並於96年12月31日送貨最後一條香菸，衡諸錢 薇檳榔攤大約3日即可售完一條長壽白軟包淡菸之銷售情形 ，應於3至5日即可售罄，徐素娟證述內容與錢薇檳榔攤之平 均銷售速度相差甚遠，不符經驗法則，且徐素娟與張詠斌之 證詞就「錢薇檳榔攤」向飲仕公司進貨之時間互有出入，是 以徐素娟於97年1、2月間究係向何人購買長壽白軟包淡菸， 即非無疑，自不得以徐素娟之證詞為認定被告有罪之唯一證 據。此外，桃園縣政府財政處資金及菸酒管理課於96至97年 間曾不定期前往被告營業處所稽查均未發現違法，足證被告 為合法經營之商家云云。經查：
㈠證人徐素娟於警訊時供稱：查獲之2包長壽白軟包淡菸是向 原國賓商行業務員乙○○進貨，於96年12月底或97年1月3日 ，由自稱阿豪之男子即（乙○○）將貨送來我店裏「錢薇檳 榔攤」桃園縣龜山鄉○○路493 號1 樓。我每1 條（即10包 ）是以375 元向商行購進，再以每包40元（即每條400 元） 販售給客人。97年1 月5 日前所販賣之香菸及飲料都是乙○ ○送貨的等語（見偵字9669卷第5 頁、偵字15310 卷第20頁 ），證人即飲仕公司送貨員張詠斌於偵查中結證稱：97年3 月初與徐素娟作生意，當時她已在開店並更換菸酒廠商後再 跟我做生意，徐素娟嫌原本廠商服務太差，價格也太高，故 要求退貨，並跟我們訂貨，退貨時我有在場，客戶將大衛的 菸退回後，白長壽香菸沒退，但我不知道為什麼等語（見偵 字9669卷第33頁），嗣其於原審結證稱：我想不起來徐素娟 是何時向我們叫貨，向乙○○辦理退貨時我有在場，當時我 剛好去送貨，張家駿（即徐素娟之夫）剛好要向廠商辦理退 貨，我記得退貨的有兩條白色的大衛朵夫香菸等語（見原審 易字卷第84頁正反面），而被告乙○○於偵查中則結證稱： 錢薇檳榔攤的徐素娟是原國賓商行客戶，有配合一段時間， 約到96年12月底左右。錢薇檳榔攤有叫菸酒、飲料等貨物， 也有長壽白軟包裝香菸，後來他們曾經要我過去收貨款，時 間是在97年1 月5 日，因為公司有登記，當時我去時還有另 一個菸酒供應商在場，跟我說他們的公司產品都比我們的便 宜，之後我們當場結清帳款，有退幾條菸，他退的菸都是整 條的，沒有散裝的，當時沒有退整條長壽白軟包香菸，都是 退一些洋菸。我與錢薇檳榔攤負責人徐素娟並無仇怨等語（ 見偵字15310 卷第38、39頁），由上開證詞互核可知，原國 賓商行確有於96年12月底經由業務員乙○○販售交付長壽白 軟包香菸1 條予錢薇檳榔攤，嗣因徐素娟已改向飲仕公司訂
貨，遂於97年1 月5 日與乙○○結清帳款並辦理洋菸（整條 ）之退貨，因向原國賓商行所販入之長壽白軟包香菸已拆封 而非整條，故未辦理退貨，張詠斌則因於97年1 月5 日送貨 至錢薇檳榔攤，而親身見聞張家駿及徐素娟與乙○○辦理退 貨之經過，顯見錢薇檳榔攤係自97年1 月初起即向張詠斌任 職之飲仕公司進貨，而非97年3 月初始向飲仕公司進貨。 ㈡其次，證人徐素娟於偵查中證稱：店裡販售的香菸是向原國 賓菸酒行買的。被查獲的舊包裝是向原國賓菸酒行進的貨， 但在查獲前我們已經換廠商，我們要退貨時，原國賓不願意 把舊白長壽菸拿回去，張詠斌可以證明等語（見偵字9669卷 第31、32頁），嗣亦證稱：長壽白軟包淡菸銷售一開始不錯 ，之後越來越差，很少人買。被查獲的是舊包裝的白軟包淡 菸，是向原國賓進的，之後向另一家廠商進的，那是新包裝 的，原先我還認為那是假菸，之後才知換新包裝。舊包裝的 菸有人買，但是我確實只有向原國賓進舊包裝的菸，另一家 新的配合廠商賣給我的菸都是新包裝且有蓋章，而我只有向 這二家廠商配合，所以我確定那是原國賓賣給我的，因為我 沒有向其他人進過菸。退貨時所有的貨品包括飲料，原國賓 都有收，但白軟包的菸不收，當時是我先生跟他退貨，且有 另一家新廠商也在場。另一家新廠商有蓋紅色的圓戳章等語 （見偵字15310卷第49、50頁）。經查，長壽白軟包香菸確 有於97年1月1日改新包裝，且新包裝之長壽白軟包香菸已非 使用本案商標，此有臺灣菸酒公司99年1月19日台菸酒政字 第0990001488號函附卷可按（見本院卷第74頁），另經核閱 被告於原審所呈飲仕公司所販售之長壽白軟包香菸確有於外 盒蓋紅色之圓戳章（見本院卷第57頁照片），而錢薇檳榔攤 係自97年1月初起向飲仕公司進貨，斯時長壽白軟包香菸已 改新包裝，足見徐素娟所稱向新的配合廠商（即飲仕公司） 販入之長壽白軟包香菸均係新包裝，且有蓋紅色圓戳章，尚 非無據，而本件扣案之仿冒長壽白軟包淡菸2包均係舊包裝 ，自係向原國賓商行販入無訛。至辯護人辯稱：張詠斌原審 證稱供應錢薇檳榔攤之貨品不含長壽香菸在內，故徐素娟之 證詞，不得採信云云，惟查，證人張詠斌於原審雖曾證稱： 張家駿（即徐素娟之夫）是進七星、黑色的大衛朵夫等洋菸 ，沒有長壽煙等語（見原審卷第84頁反面），惟旋又證稱： 我進貨給張家駿好像有批過長壽菸給張家駿，是白色軟包裝 的長壽香菸。因為我離職很久，詳情我記不太起來等語（見 原審卷第85頁），衡情錢薇檳榔攤於97年1月初係因飲仕公 司之菸酒較便宜始改向飲仕公司訂貨，且依桃園縣政府財政 局菸酒管理課聯合稽查之現場照片（見偵字9669卷第13頁）
，錢薇檳榔攤之規模不大，其販賣菸類商品之數量有限，飲 仕公司既同時供應洋菸及長壽香菸，其殊無僅向飲仕公司採 購洋菸，而另向其他菸商採購長壽香菸之理，尚難僅憑上述 證人張詠斌之證詞而為被告有利之認定，是辯護人所辯即非 可採。
㈢辯護人另辯稱：依錢薇檳榔攤銷售情形，其於96年12月底向 被告二人所販入之長壽白軟包淡菸應於3至5日即可售罄，徐 素娟證述內容與錢薇檳榔攤之平均銷售速度相差甚遠，不符 經驗法則，且一般香菸放置櫃係將舊菸放在下面，新貨放在 上面，是檳榔攤於販售香菸時通常會自放置櫃下方空間先抽 出舊菸來賣，以利舊菸出清，縱錢薇檳榔攤於被告交付最後 一條香菸後仍向他人購買長壽白軟包香菸，亦不會影響被告 所交付長壽白軟包香菸之銷售速度云云，查證人徐素娟雖於 原審結證稱：我賣菸都是將舊菸放在櫃子下面，繼續補貨的 時候，新貨會放在上面，所以扣案的那二包香菸是之前進的 貨所賣掉的其他八包香菸剩下的二包，但是在櫃子上面還有 其他進的貨等語（見原審卷第82頁反面），經核閱桃園縣政 府財政局菸酒管理課聯合稽查之現場照片（見偵字9669卷第 13頁），錢薇檳榔攤之香菸擺置櫃係以玻璃層板將不同香菸 直立隔開置放，而同種香菸則係依序向上疊放，且其擺置櫃 係採開放式，前方並無層板隔離，是以銷售香菸時可任意抽 取，而不必然自最下方抽取，亦可能自上方或中間抽取。況 長壽白軟包香菸曾於97年1月1日改新包裝，業如前述，則消 費者自香菸包裝即可輕易區辨新舊長壽白軟包香菸，而香菸 亦有保存之期限，此由扣案長壽白軟包香菸亦載明有效日期 為「07.29.2008 CQX」可明，衡諸消費者之通常交易習慣， 縱同一類商品均在有效之保存期限，然為確保商品之新鮮度 及可保存較久之時間，消費者仍偏好選購有效期限較後面之 商品，是以消費者自97年1月1日起亦可能指定購買新包裝之 長壽白軟包香菸，因而影響錢薇檳榔攤先前向被告二人販入 之舊包裝長壽白軟包香菸之銷售速度，自無從因錢薇檳榔攤 曾於96年12月間向被告二人數度販入長壽白軟包香菸，即謂 錢薇檳榔攤於96年12月底向被告二人所販入之長壽白軟包香 菸應於97年1月初已售罄，並據此認定扣案之香菸並非被告 二人所販賣。辯護人另辯稱：桃園縣政府財政處資金及菸酒 管理課於96至97年間曾不定期前往被告營業處所稽查均未發 現違法乙節，固有桃園縣政府於96年3月8日、97年2月26日 、97年5月5日至泓泰食品有限公司實施稽查之紀錄表附卷可 按（見本院卷第85-87、139頁），然本件仿冒長壽白軟包香 菸係於96年12月31日販售予錢薇檳榔攤，並於97年1月28日
經警查獲，是以上開紀錄表僅得證明泓泰食品有限公司於上 開時間未經查獲違法菸酒或違反菸酒管理法規之情事，尚無 從據此就本案為有利於被告之認定，是以辯護人上開辯詞均 非可採。
㈣此外，復有桃園縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄 表（見偵字9669卷第12頁）、如附表所示商標之商標註冊證 （見偵字9669卷第25頁）、臺灣菸酒股份有限公司臺北菸廠 97年2月21日台菸酒北菸政字第0970000602號函（見偵字966 9卷第11頁）附卷可稽，被告二人所辯顯係事後卸責之詞， 洵無足採，本件事證明確，渠等犯行堪以認定。二、核被告二人所為均係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪 。被告二人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。原審據以論科，雖非無見，惟查：㈠原判決認定被告 二人係先後數次販賣仿冒商標商品，而應構成接續犯，惟查 ，證人徐素娟於原審證稱：我跟被告乙○○訂白長壽軟包香 煙是貨沒有了才叫，沒有固定時間等語（見原審卷第83頁反 面），是以本案查扣之長壽白軟包香菸應係錢薇檳榔攤於96 年12月31日向被告二人最後一次販入之香菸，而僅得證明被 告二人有一次販賣仿冒商標商品之犯行，原判決上開認定， 即非有據。㈡原判決之理由欄漏未論述被告二人就上開犯行 係共同正犯，亦非適法。被告二人提起上訴，猶執詞否認犯 行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持 ，應予撤銷改判。爰審酌被告二人為圖私利而侵害臺灣菸酒 公司之商標權，造成其損害，間接影響我國保護智慧財產權 之國際聲譽，及查獲仿冒菸類商品之數量、被告二人分別係 負責人及受僱人，其地位及不法利得有別，犯後猶飾詞否認 犯行，惟渠等已與臺灣菸酒公司達成和解等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之 仿冒長壽白軟包香煙2包，係被告犯商標法第82條之罪所販 賣之商品，不問屬於犯人與否，均依商標法第83條規定宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 汪漢卿
法 官 林欣蓉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日 書記官 周其祥
附錄論罪科刑法條：
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
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